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Il nous est apparu important de consacrer un guide au statut du salarié étranger dont la population est en progression régulière dans notre Entreprise. Ce sujet est en général peu documenté et l'intéressé doit souvent avoir recours aux sites gouvernementaux plutôt rébarbatifs. Le sujet est technique et évolutif en raison des flux croissants de travailleurs issus de la communauté européenne ou de l'immigration. Il est donc ici plus question de procédure administrative que de droit du travail qui demeure le même pour chacun de nous au sein de l'Entreprise. Notre préoccupation est donc ici de résumer les enjeux gravitant autour de la nationalité du salarié et nous serons heureux si cela a pu vous apprendre certaines choses ou encore si vous êtes parvenu à obtenir l'information qui vous manquait !

Préambule

Le cadre législatif

Les règles et procédures relatives au travail des étrangers en France sont réglementées par le Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers et du Droit d'Asile (CESEDA) et par le Code du Travail. La loi du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie vise à mieux accueillir les « talents » étrangers et se situe ainsi dans le prolongement de la précédente loi du 7 mars 2016. Pour venir travailler en France, les ressortissants étrangers doivent en principe être titulaires d'une autorisation de travail.

Les conventions et accords

Plusieurs conventions de l'Organisation internationale du travail (OIT), ratifiées par la France, concernent la situation des travailleurs étrangers. Ces conventions sont fondées sur le principe de réciprocité. Ne peuvent s'en prévaloir que les ressortissants des États qui les ont eux-mêmes ratifiés. Certains pays font l'objet d'un régime spécial tel par exemple l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968. Les algériens ne peuvent prétendre à la délivrance des titres de séjour prévus par la loi du 7 mars 2016 (cartes de séjour pluriannuelles) et ne peuvent pas davantage bénéficier des conditions du titre de séjour unique « étudiant ».

L'appui administratif

L'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFFI), établissement public administratif, est chargé, sur l'ensemble du territoire, du service public de l'accueil des étrangers titulaires pour la première fois d'un titre les autorisant à séjourner durablement en France.

L'embauche d'un salarié étranger

Que l'étranger qu'il recrute soit ou non déjà présent en France, l'employeur est tenu de s'informer de la nationalité du salarié qu'il embauche et de vérifier s'il est titulaire d'une autorisation de travail.

Ressortissants communautaires et assimilés

Certaines catégories d'étrangers sont dispensées de détenir une autorisation de travail en raison de leur nationalité :

Ces ressortissants sont admis sur le territoire français et ont le droit de circuler et de séjourner librement en France s'ils sont en possession d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité, et à condition qu'ils ne représentent pas une menace pour l'ordre public (!). Ils peuvent donc travailler en France sans être tenus de détenir un titre de séjour, sauf s'ils en font la demande.

Le refus de présenter un titre de séjour à son employeur ne constitue donc pas une faute pour un ressortissant d'un État membre de l'UE: le licenciement fondé sur l'absence de titre de travail autorisant à exercer une activité salariée en France n'a pas de cause réelle et sérieuse. Ces ressortissants bénéficient d'un droit au séjour permanent sur l'ensemble du territoire français s'il réside légalement et de manière ininterrompue en France pendant les 5 années précédentes. Ils peuvent demander alors une carte de séjour valable 20 ans et portant la mention « Citoyen UE/EEE/Suisse - séjour permanent - toutes activités professionnelles ».

Ressortissants d'Andorre, de Monaco et de Saint-Marin

Ces ressortissants entrent, circulent et s'établissent librement sur le territoire français dans le respect des engagements en vigueur et de la législation française.

Ressortissants de pays tiers

Tout salarié ressortissant d'un pays tiers, c'est-à-dire non membre de l'UE, de l'EEE ou suisse, qui souhaite occuper une activité salariée en France doit être en possession d'une autorisation de travail. Celle-ci est obligatoire sauf exceptions quelle que soit la nature du contrat de travail ou sa durée. Il en résulte que nul ne peut embaucher, employer ou conserver à son service un étranger démuni d'un titre de travail en cours de validité.

L'exception à l'exigence d'une autorisation de travail concerne une durée d'activité salarié inférieure ou égale à 3 mois dans un domaine figurant sur la liste limitative comme par exemple les missions d'audit et d'expertise en informatique, gestion, finance, assurance, architecture et ingénierie, lorsqu'il est détaché en application des dispositions de l'article L. 1262-1 du code du travail ;

 

Les différents titres autorisant à travailler

Autorisations de travail délivrées après examen par les DIRECCTE

Autorisations de travail résultant d'un droit au séjour

Certaines catégories d'étrangers reçoivent un titre de séjour les autorisant à exercer une activité professionnelle sans examen de leurs conditions d'emploi par les DIRECCTE. Ces titres uniques combinent à la fois titre de séjour et de travail :

Les obligations de l'employeur

Vérification du titre de séjour

Lorsque l'étranger réside déjà en France, l'employeur doit préalablement vérifier le titre de séjour dont il est titulaire. Si l'étranger est titulaire d'un titre de séjour avec autorisation de travail, l'employeur doit vérifier l'étendue de cette autorisation.

Lorsque l'étranger est titulaire d'un titre de séjour qui ne comporte pas d'autorisation de travail, il doit passer - à son initiative - par la procédure de changement de statut.

Si l'étranger n'a pas de titre de séjour, et est en situation irrégulière, la procédure de l'admission exceptionnelle au séjour peut lui permettre d'obtenir un titre de séjour avec autorisation de travail s'il dispose d'un contrat de travail ou d'une promesse d'embauche.

Lorsque l'étranger ne réside pas en France, le titre de séjour est délivré à l'issue de la procédure d'introduction. En principe, pour entrer en France en vue d'y exercer une profession salariée, l'étranger doit présenter à l'employeur un contrat de travail visé par l'autorité administrative ou une autorisation de travail.

L'employeur qui fait appel à un étranger non muni d'un titre l'autorisant à travailler est passible de sanctions pénales et administratives.

Pour s'assurer de l'existence de l'autorisation de travail d'un étranger qu'il se propose d'embaucher, tout employeur adresse au préfet du département du lieu d'embauche ou, à Paris, au préfet de police une lettre datée, signée et recommandée avec demande d'avis de réception ou un courrier électronique, comportant la copie du document produit par l'étranger : soit une carte de résident, une carte de séjour temporaire, carte de séjour pluriannuelle etc... , soit un contrat de travail ou une demande d'introduction. Cette démarche doit être effectuée au moins 2 jours ouvrables avant la date d'effet de l'embauche. Le préfet notifie sa réponse à l'employeur par courrier, télécopie ou courrier électronique dans un délai de 2 jours ouvrables à compter de la réception de la demande. A défaut de réponse dans ce délai, l'obligation visée ci-dessus est réputée accomplie.

En revanche, l'employeur est dispensé de cette vérification lorsque l'étranger est inscrit sur la liste des demandeurs d'emplois tenue par Pôle emploi, puisque cette dernière est elle-même tenue de procéder à la vérification.

Lorsqu'elle est nécessaire (voir précédemment les cas nécessitant examen de la DIRECCTE), la demande d'autorisation de travail est formulée par l'employeur mais c'est au travailleur étranger de remettre au préfet cette demande d'autorisation parmi les pièces justificatives à l'appui de sa demande de carte de séjour.

Traduction du contrat de travail

Lorsque le salarié est étranger et le contrat constaté par écrit, une traduction du contrat est rédigée, à la demande du salarié, dans la langue de ce dernier. Les deux textes font également foi en justice. En cas de discordance entre les deux textes, seul le texte rédigé dans la langue du salarié étranger peut être invoqué contre ce dernier. L'employeur ne pourra se prévaloir à l'encontre du salarié auquel elles feraient grief des clauses d'un contrat de travail conclu en violation de cet article. En revanche, la version française reste opposable à l'employeur.

Critères de délivrance des autorisations de travail

Que l'étranger soit présent en France ou réside toujours à l'étranger, pour accorder ou refuser les autorisations de travail, le préfet prend en compte plusieurs éléments d'appréciation :

Procédure d'embauche d'un étranger présent en France

L'employeur doit vérifier que ce dernier possède une autorisation de travail lui permettant d'exercer une activité professionnelle.

A défaut, l'étranger doit changer de statut. Cette procédure de changement de statut est à son initiative. La demande est déposée auprès du service des étrangers de la préfecture de la résidence du salarié (ou de la préfecture de police à Paris) dans les 2 mois précédant l'expiration du précédent titre. La décision relative à la demande d'autorisation de travail est prise par le préfet. Elle est notifiée à l'employeur qui a présenté la demande, ainsi qu'à l'étranger. Si aucune décision n'est notifiée dans le délai de 2 mois à compter du dépôt de la demande, il s'agit d'une décision implicite de rejet qui peut faire l'objet d'un recours

Si l'étranger ne possède aucun titre de séjour l'autorisant à séjourner en France, une procédure de régularisation peut lui permettre, sous certaines conditions, d'obtenir un titre de séjour et de travail.

Procédure d'embauche d'un étranger non entré en France

La procédure d'introduction est une procédure d'accès à l'emploi qui concerne les étrangers non présents sur le territoire national. L'initiative de cette procédure appartient exclusivement à l'employeur. La demande d'autorisation de travail est déposée auprès du service de main-d'oeuvre étrangère de la DIRECCTE qui instruit le dossier selon certains critères.

Les étrangers qui entrent en France afin d'exercer une activité professionnelle de moins de 3 mois dans certains domaines, sont dispensés d'autorisation de travail.

La demande d'autorisation de travail est formulée par l'employeur mais c'est au travailleur étranger de remettre au préfet cette demande d'autorisation parmi les pièces justificatives à l'appui de sa demande de carte de séjour.

La décision est prise par le préfet. Celui-ci notifie à l'employeur ainsi qu'à l'étranger sa décision. Si aucune décision n'est notifiée dans le délai de 2 mois à compter du dépôt de la demande, il s'agit d'une décision implicite de rejet. Cette décision de rejet, explicite ou implicite, peut faire l'objet de recours. Le recours contre la décision peut être exercé par le salarié étranger comme par l'employeur. Ce recours est obligatoirement écrit et n'est pas suspensif de la décision. Il peut être formé auprès du signataire de l'acte administratif, du ministre compétent ou du tribunal administratif.

L'avis favorable du préfet ne signifie pas que le visa d'entrée en France est de droit. Ainsi, les services consulaires ont toujours la possibilité de refuser le visa pour des raisons d'intérêt général.

Un contrôle médical doit intervenir dans les 3 mois de l'arrivée en France ou après le début de l'activité salariée. Il doit avoir lieu dans les 3 mois suivant la délivrance de l'autorisation de travail.  L'examen médical ne correspond pas à la visite médicale d'embauche permettant de vérifier l'aptitude du salarié au poste qu'il va occuper. Il s'agit d'une visite médicale de prévention qui est obligatoire pour l'ensemble des étrangers admis à séjourner en France pour une durée supérieure à 3 mois.

Renouvellement des autorisations de travail

Les demandes de renouvellement des autorisations de travail doivent être effectuées au plus tard 2 mois avant leur date d'expiration auprès de la DIRECCTE où réside le salarié. Il revient au travailleur étranger de remettre au préfet cette demande d'autorisation parmi les pièces justificatives à l'appui de sa demande de renouvellement de carte de séjour. L'autorisation de travail est renouvelée dans la limite de la durée du contrat de travail restant à courir ou de la mission restant à accomplir en France.

Le renouvellement peut être refusé si la législation relative au travail ou à la protection sociale, ou les conditions d'emploi, de rémunération ou de logement fixées par ladite autorisation n'ont pas été respectées par l'employeur, ou si l'étranger ne s'est pas conformé aux termes de cette autorisation.

L'autorisation de travail peut être refusée si le contrat de travail est rompu pour un motif autre que le licenciement dans les 12 mois suivant l'embauche. Par contre, si l'étranger se trouve involontairement privé d'emploi à la date de la première demande de renouvellement d'autorisation de travail, la validité de la carte de séjour temporaire « salarié » est automatiquement prolongée d'un an. Si, à l'issue de cette période, le travailleur étranger n'a pas retrouvé une activité salariée, la reconduction de son autorisation de travail est appréciée en fonction de ses droits à indemnisation au Pôle emploi.

Retrait des autorisations de travail et des titres de séjour

Le titre de séjour est retiré notamment en cas de mesure d'expulsion, d'une décision judiciaire d'interdiction de territoire, de polygamie sur le territoire français, ou encore si son titulaire cesse de remplir l'une des conditions exigées pour sa délivrance.

Redevances et taxes

Une taxe est due par l'employeur qui embauche un étranger, lors de la première entrée en France de cet étranger ou lors de sa première admission au séjour en qualité de salarié. Cette taxe est également due par tout employeur qui accueille un salarié détaché temporairement par une entreprise non établie en France.

Pour une embauche d'une durée égale ou supérieure à 12 mois, la taxe s'établit à 55 % du salaire versé au travailleur étranger, pris en compte dans la limite de 2,5 fois le Smic.

Pour un emploi temporaire de plus de 3 mois et de moins de 12 mois, la taxe varie selon le niveau du salaire. Son montant est fixé par décret. Depuis le 1er janvier 2012, il se monte à :

A l'occasion de la délivrance d'un premier titre de séjour, l'étranger verse à l'Office français de l'immigration et de l'intégration (Ofii) une taxe dont le montant est fixé par décret. Les montant des taxes perçues sont les suivants depuis le 1er novembre 2016 :

Le renouvellement des titres de séjour, la fourniture de duplicata donnent lieu à la perception, au profit de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (Ofii) d'une taxe  dont le montant est :

Conditions de travail

En application du principe de non-discrimination, la réglementation du travail s'applique dans son ensemble aux travailleurs étrangers. Ils sont donc soumis aux mêmes règles que les Français pour tout ce qui concerne la durée du travail, les heures supplémentaires, les jours fériés, la rémunération, la formation, l'application des conventions collectives, l'intéressement, les retraites complémentaires, etc...

Tout salarié a le droit de bénéficier, sur justification, d'un congé non rémunéré d'une demi-journée, afin de lui permettre d'assister à sa cérémonie d'accueil dans la citoyenneté française. Ce congé ne peut être refusé par l'employeur dès lors qu'il est demandé par le salarié.

Un étranger peut être inscrit comme demandeur d'emploi auprès de Pôle emploi s'il est titulaire d'un des titres de séjours suivants :

Avant d'inscrire le salarié sur ces listes de demandeurs d'emploi, Pôle emploi doit vérifier la réalité des titres de séjour et de travail présentés.

Les travailleurs étrangers menacés de licenciement économique ou indemnisés par l'Unedic depuis plus de 3 mois peuvent bénéficier, s'ils souhaitent retourner dans leur pays d'origine, d'une aide financière leur permettant de s'y réinsérer socialement et professionnellement dans de meilleures conditions : l'aide publique à la réinsertion. S'y ajoute une aide éventuelle de l'entreprise. Ce mécanisme repose sur le volontariat des intéressés.