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La période d'essai est un passage obligé pour le grand nombre de salariés recrutés par AUSY chaque année. Il nous apparaît donc primordial de  vous éclairer sur vos droits et devoirs durant cette phase initiale du contrat de travail. Nous aborderons aussi les pratiques et leur historique dans l'Entreprise : à lire absolument si votre période est en cours !

 

Un cadre légal assez récent

 

La loi de modernisation du marché du travail de 2008 a pour la première fois (hormis certains contrats particuliers) proposé un régime juridique légal à la période d'essai : définition, durée maximale, conditions de renouvellement et délai de prévenance en cas de rupture. Auparavant, les modalités de ce dispositif relevait seulement de la convention collective et du contrat de travail.

Définition et caractéristiques

La période d'essai, qui se situe au début de l'exécution du contrat de travail, est une période transitoire permettant (article L1221-20) :

- à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience,

- au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

Toute rupture de la période d'essai étrangère à cet objet est susceptible de devenir source de contentieux. L'employeur ou le salarié peut mettre fin au contrat en cours ou à la fin de la période d'essai, sans avoir à justifier de sa décision. Pour autant, la jurisprudence sanctionne depuis quelques années les ruptures relevant d'un abus de droit, d'une intention de nuire ou encore fondées sur un motif discriminatoire prévu par la loi.  La rupture de la période d'essai est soumise au respect d'un délai de prévenance tant pour l'employeur que pour le salarié.

Cette définition s'entend donc comme un test d'adaptation réciproque. Sachez que la période d'essai ne se présume pas et n'a pas de caractère obligatoire, tout autant que son renouvellement.

Le salarié en période d'essai a les mêmes droits et obligations que tout autre salarié à l'exception de droits relatifs à l'ancienneté.

Existence de la période d'essai

Pour pouvoir invoquer l'existence d'une période d'essai, il faut que celle-ci (ainsi que sa durée) soit expressément stipulée dans le contrat de travail. Faute de quoi, le salarié peut considérer que son engagement est définitif. L'éventualité du renouvellement de la période d'essai doit également être indiquée dans le contrat. Faute de quoi, le renouvellement est inopposable au salarié.

Il est important de signaler ici que la période n'est opposable que si le contrat de travail la prévoyant (ainsi que le renouvellement) est remis au salarié au plus tard le premier jour de travail effectif.

Durée initiale et durée de renouvellement de la période d'essai

Dans le cas général de l'embauche en CDI, la durée de la période d'essai est librement fixée par les parties dans le contrat de travail dans la limite de la durée maximale légale. Celle-ci est modulé en fonction de la catégorie professionnelle :

Catégorie professionnelle

Durée maximale de la période d'essai initiale

Durée maximale de la période d'essai renouvellement compris

Ouvriers, employés 2 mois 4 mois
Agents de maîtrise, Techniciens 3 mois 6 mois
Cadres 4 mois 8 mois

Ces durées maximales sont impératives et s'appliquent en lieu et place des durées stipulées dans la convention SYNTEC sachant que cette dernière (1987) est antérieure à la loi de 2008. Pour autant, AUSY est demeuré sur les pratiques de durées de renouvellement contenues dans la Convention collective. Ainsi les durées maximales applicables (et aussi utilisées dans tous les contrats) chez AUSY sont les suivantes :

Catégorie  Durée initiale    Durée du renouvellement éventuel
ETAM Coefficient < 400 2 mois 1 mois
ETAM Coefficient >= 400 3 mois 2 mois
Cadre 4 mois 3 mois

Pour votre information, la loi de 2008 a fixé des durées initiales de un mois supérieures aux durées fixées dans la Convention SYNTEC. Un petit désavantage donc pour le salarié qui se traduit en avantage pour l'employeur comme pour bon nombre d'évolutions légales relatifs au droit du travail...

Encore un fois, les durées légales sont des maxima. Rien n'empêche l'employeur de revoir à la baisse ces durées si vous abordez une négociation sur ce sujet. Tout dépend bien sûr de l'intérêt qu'il vous porte en qualité de candidat au recrutement ! En fonction de votre expérience, la CFDT vous conseille d'engager une discussion sur ce point au moment de signer votre contrat qui contiendra une clause validant l'existence même de la période d'essai, sa durée initiale et l'éventualité d'un renouvellement. Un salarié expérimenté qui se fait débaucher d'une Entreprise présentera par exemple des arguments plus favorables qu'un jeune diplômé...

Le code du travail réglemente différemment la durée maximale de la période d'essai de certaines catégories de salariés ou certaines situations à l'embauche :

  • embauche en CDI suite à un CDD ou un intérim depuis 3 mois

La durée de la période d'essai du CDI est diminuée de la durée des contrats antérieurs.

  • embauche en CDI ou CDD suite à un contrat d'apprentissage

En l'absence de dispositions conventionnelles, aucune période d'essai ne peut être imposée au salarié.

  • embauche suite à un stage de fin d'études

Si l'embauche a lieu dans les trois mois suivant l'issue du stage, la durée de celui-ci est déduite de la période d'essai dans la limite de 50% de la durée de la dite période. Si l'embauche est effectué dans un emploi en correspondance avec les activités confiées lors du stage, la durée de celui-ci est déduite intégralement de la période d'essai.

Décompte de la période d'essai

La période d'essai débute le jour où le salarié prend effectivement ses fonctions, et non le jour de signature du contrat (qu'il soit signé antérieurement ou postérieurement à la prise de fonctions). La période d'essai se situant au commencement de l'exécution du contrat de travail, il est impossible de différer le début de l'essai pour quelque raison que ce soit (date de début de mission différée, stage préalable de formation interne ou externe, salarié intervenant à l'étranger, etc...).

La faculté de l'employeur de mettre fin à la période d'essai s'exerce jusqu'au dernier jour inclus de celle-ci. Le décompte s'effectue en jours calendaires. Une période d'essai de un mois peut par exemple s'étendre : du 1er  février au 28 février (ou 29 les années bissextiles), du 12 septembre au 11 octobre au soir, du 1er octobre au 31 octobre, etc...

Prolongation de la période d'essai

La prolongation de la période d'essai consiste à retarder la fin de la période en cas de suspension du contrat de travail pendant l'essai. La prolongation est d'une durée calendaire équivalente à l'interruption. Celle-ci intervient dans les cas suivants :

- prise de congés payés

- prise de congés pour évènements familial

- prise de congés sans solde

- maladie ou accident du travail

La jurisprudence n'a pas statué à ce jour concernant la prise de RTT.

Les jours de formation professionnelle organisés par l'Entreprise ou les jours fériés ne prolongent pas la période.

Renouvellement de la période d'essai

Renouveler la période d'essai consiste, à l'issue de celle-ci, à décider que l'engagement du salarié ne devient pas encore définitif mais qu'il ne le deviendra qu'à l'issue d'une nouvelle période, de durée égale ou inférieure à la période d'essai initiale et sous réserve de respecter les durées maximales renouvellement compris. Le renouvellement ne peut être convenu qu'à l'expiration de la période initiale, et non au début de celle-ci.

Le renouvellement doit être effectué dans les délais et formes définis par la convention collective. Le contrat de travail ne peut pas déroger à ces dispositions dans un sens défavorable au salarié. Le renouvellement ne peut se réaliser qu'avec l'accord exprès et non équivoque du salarié intervenant au cours de la période initiale. Cet accord, en principe formalisé par un courrier signé conjointement par les deux parties chez AUSY avec une mention "lu et approuvé", peut aussi être légalement valable sous la forme d'une réponse à un courrier électronique avec la même mentions. La convention collective SYNTEC stipule pour sa part "accord écrit".

Les règles de justification du renouvellement sont les mêmes que pour la période initiale, c'est à dire lié à une nécessité de juger les qualités du salarié et proportionnée aux fonctions exercées.

Fin de la période d'essai

A la fin de la période d'essai, le salarié et son employeur sont mutuellement satisfaits, leur contrat se poursuit à titre définitif. Aucune formalité n'est nécessaire. L'ancienneté est calculée en tenant compte de la période d'essai et court depuis le premier jour d'activité. Sachez qu'un licenciement prononcé pour insuffisance professionnelle quelques semaines ou quelques mois après la fin de la période d'essai n'est pas forcément considéré comme injustifié au vu de la jurisprudence, encore un paradoxe...

Rupture de la période d'essai

La rupture du contrat (par l'employeur ou le salarié) est possible :
- sans formalités sauf pour les salariés protégés ou en cas de faute du salarié
- avec un préavis
- sans indemnité

La rupture du contrat ne requiert aucun formalisme, cependant pour des raisons évidentes et afin d'éviter tout litige, il est conseillé de pratiquer un écrit avec remise en mains propre ou envoi en recommandé. Plus généralement, la rupture doit être explicitement évoquée : un abandon de poste ne suffit pas par exemple.

Au cours de la période d'essai chacune des parties dispose d'un droit de résiliation discrétionnaire. De ce fait, la rupture n'a pas à être motivée.
Néanmoins la décision de l'employeur doit être fondée sur l'appréciation des compétences professionnelles de l'intéressé et en aucun cas sur un motif discriminatoire ou étranger à ses capacités. Il doit également s'agir d'un motif inhérent à la personne du salarié.

Vous avez cependant toujours la possibilité d'intenter une action contre l'employeur pour le contraindre à justifier la rupture par des éléments objectifs si vous vous estimez victime d'un abus de droit ou de discrimination.

Si le motif de rupture par l'employeur est une faute du salarié, celui-ci est tenu respecter la procédure disciplinaire (convocation à un entretien, etc..). sinon il s'expose à des dommages et intérêts pour non respect de ladite procédure. En réalité, la jurisprudence décourage cette pratique sachant qu'aucune indemnité de licenciement (ou compensatrice) n'est due.

La rupture de la période d'essai d'un salarié protégé doit obtenir l'autorisation de l'administration et demande le respect de la procédure spéciale de licenciement  concernant ce type salariés.

L'employeur ne peut rompre la période d'essai d'un salarié victime d'un accident de travail (mais pas de trajet) ou atteint d'une maladie professionnelle, sauf pour un motif non lié ou une faute grave. La rupture pour motif de maladie ou de grossesse constitue une discrimination et est prohibée.

Le délai de prévenance

La rupture de la période d'essai peut être décidée et notifiée au cours de celle-ci. Elle peut même intervenir dès les premiers jours de la période mais son caractère précipité incite les juges à conclure à un abus de droit si l'employeur en est à l'initiative.

Toutefois, l'employeur comme le salarié sont tenus de respecter un délai de prévenance qui augmente en fonction de la durée de présence du salarié dans l'entreprise. C'est la loi de 2008 qui a introduit cette notion de préavis jusque là absente des textes. La convention SYNTEC comporte toutefois des délais de prévenance. Les règles du principe du principe de faveur (privilégier le plus avantageux au salarié) sont appliquées pour coordonner les dispositions légales et conventionnelles du préavis à respecter pour l'employeur. Ce principe de prévenance s'applique au CDI et aussi au CDD qui ont une période d'essai d'au moins une semaine.

 

Durée période < 8 jours >=8 jours et <=1 mois > 1 mois et  < 2mois >=2 mois et< 3 mois >=3 mois et< 4 mois >= 4 mois et < 5 mois >=5 mois et < 6 mois  >= 6 mois

délai de prévenance employeur

24 h 48h 2 semaines 2 semaines 1 mois 1 mois 5 semaines 1 semaine/ mois

délai de prévenance

salarié

24h 48h 48h 48h 48h 48h 48h 48h

Le délai de prévenance est calculé en fonction de la durée de présence dans l'entreprise : le temps éventuel de suspension du contrat est donc compris.

Bien que ce sujet ne soit pas précisé légalement, on peut penser que c'est la date d'envoi (ou la date de remise en main propre) de la notification de la rupture qui est le point de départ du délai de prévenance.

Le délai de prévenance de l'employeur ne doit pas avoir pour effet de prolonger la période d'essai, renouvellement inclus. En cas de rupture tardive de la période d'essai, si le délai de prévenance à respecter est plus long que la durée de la période d'essai à courir, la fin de celle-ci ne sera pas décalée pour autant. En conséquence, le salarié n’exécutera pas la portion du délai de prévenance non compris dans la période d’essai mais il lui sera tout de même rémunéré. Ceci est une évolution de la jurisprudence car la loi ne prévoyait de 2008 ne prévoyait pas de sanction en cas de non respect du délai de préavis par l'employeur. La CFDT vous recommande donc d'être attentif au respect de vos droits si vous êtes dans cette situation.

La Convention SYNTEC stipule que pendant la période d’essai, la durée des absences autorisées pour la recherche d’emploi doit être calculée sur la base de deux heures pour chaque jour ouvré compté durant la période de préavis.

Les suites de la rupture de l'essai

L'employeur qui met fin à la période d'essai doit respecter les obligations découlant de toute rupture d'un contrat de travail, et notamment :

  • remettre au salarié un certificat de travail et une attestation Pôle emploi (quelle qu'ait été la durée de l'essai),
  • régler les salaires dus pour la période d'activité, ainsi qu'une indemnité de congés payés,
  • délivrer un reçu pour solde de tout compte

La rupture du contrat de travail par l'employeur en cours de période d'essai est considérée comme involontaire par le régime d'assurance-chômage et peut donc ouvrir droit, si le salarié remplit les conditions d'affiliation requises, au versement de l'allocation-chômage.

La rupture abusive ou discriminatoire

Le droit de rompre l'essai n'est pas absolu mais s'exerce dans la limite de l'abus de droit. Si l'exercice de ce droit se révèle abusif, l'auteur de la rupture devra alors des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé. Il est très rare qu'une rupture à l'initiative du salarié soit déclarée abusive.

La rupture de l'essai sera considérée comme abusive toutes les fois où celle-ci interviendra :

- pour des motifs étrangers à l'objectif défini de la période d'essai  ;
- ou est inspirée par une volonté de nuire,
- et/ou témoigne d'une légèreté blâmable. C'est le cas lorsque l'employeur met très rapidement fin à la période d'essai sans que le salarié n'ait commis de faute importante.

En pratique, pour constater l'abus de rompre librement la période d'essai, le juge n'examine pas seulement le motif de la rupture mais également les circonstances entourant cette rupture, par exemple : situation sociale du salarié, âge, embauche suite à une démission, durée de la période d'essai exécutée, précipitation avec laquelle celle-ci est intervenue. Il appartient au salarié d'apporter la preuve de cet abus.

La rupture de la période d'essai est nulle lorsqu'elle est prononcée pour un motif discriminatoire au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail : état de santé du salarié, état de grossesse, orientation sexuelle, mœurs, opinions politiques, activités syndicales, ethnie, convictions religieuses, etc...). La nullité de la rupture de la période d'essai est sanctionnée, au plan civil, par « la remise en l'état », c'est-à-dire par la réintégration du salarié dans son emploi dans ses conditions originelles.

Toutefois, si le salarié choisit de ne pas demander sa réintégration, il a droit, non seulement aux indemnités de rupture, mais aussi à une indemnité réparant le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue à l'article L. 1235-3-1 du code du travail (6 derniers mois de salaire).

Si le salarié conteste cette rupture, celui-ci devra présenter les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte à l'appui de sa demande. Au vu de ces éléments, l'employeur de son côté devra démontrer que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

 

Et chez AUSY, ça se passe comment  ?

 

AUSY est une véritable machine à recruter avec pas moins de plus de 1000 embauches par an lui permettant tout juste de combler son turn-over frénétique. Cette gestion en flux tendu a naturellement pour conséquence un taux de validation des embauches qui n'est pas dans l'idéal souhaité. Chaque année, les ruptures de période d'essai représentent invariablement le motif de 20 à 25% des départs.

                                  

Suite à des abus de droit constatés dans les pratiques managériales sur ce sujet, un observatoire a été demandé par les représentants du personnel sur les statistiques relatives à la période d'essai. Malgré cela, ces chiffres globaux ne font apparaître qu'une vérité quantitative mais masquent la réalité qualitative : c'est par une étude individualisé de chaque cas que l'échec de chaque embauche pourra être diagnostiquée et classifiée. Ainsi, la CFDT souhaite voir évoluer cet outil d'observation qui n'affiche que de grandes tendances.

Les graphiques suivants portent sur des dates d'observation espacées de six mois portant respectivement sur l'analyse des périodes d'essai relatives aux embauches de l'année écoulée. On y constate que la validation des périodes d'essai concerne environ 75% des embauches. Le processus d'embauche connaît un taux d'échec important : 20% !

Chaque embauche ayant un coût relatif notamment au travail fourni par le personnel dédié au recrutement, l'Entreprise enregistre ainsi un gaspillage certain dans ce domaine. Ce gâchis dans l'acte d'embauche relève pour une part majoritaire de la responsabilité de notre employeur : 53% des périodes d'essai sont rompues à son initiative (appelées PEE sur le graphique par opposition à la rupture émanant du salarié intitulée PES).

 

 

L'ancienneté moyenne observée au moment de la rupture (ci-dessous) est en augmentation s'agissant de l'employeur de 3 mois à 3,5 mois (soit le moment correspondant à la fin de la période initiale) , préavis compris. La tendance observée pour le salarié est une rupture plus précoce (inférieure à 3 mois).  En regardant d'un peu plus près le moment de la rupture à l'initiative de l'employeur, on peut constater un glissement et la proportion de salariés remerciés à l'approche de l'échéance du 7ème mois (pour les cadres) a triplé en deux ans seulement, un signal après celui des ruptures très précoces (qui connaissent une décrue) et qui peut s'interpréter comme une vigilance accrue de l'employeur au moment de la titularisation.

 

Passé ces chiffres qui fournissent quelques repères, il y a aussi les pratiques internes qui peuvent expliquer les situations. Le manager peut selon les cas, décider d'une embauche précipitée sous la pression d'une mission au démarrage imminent qu'il doit alimenter par un profil au plus tôt, ou bien encore prendre la décision de recruter un consultant en raison de ses capacités et de crainte de le voir filer à la concurrence mais sans pouvoir lui attribuer de mission immédiate. Dans les deux cas, l'échec est possible sauf quand dans le second, l'employeur peut pêcher par abus de droit en n'ayant pas eu la possibilité de tester les compétences du salarié par du travail effectif... Si en plus, le manager a convaincu la personne qui quitter son poste précédent en démissionnant, l'abus de droit se double d'une légèreté coupable.

Attention donc aux dates d'engagements décalées, aux engagements non tenus car non écrits, aux fausses promesses. Nous récupérons et rattrapons régulièrement des situations critiques  de ce type où le salarié se trouve lésé : sans ressources quelques semaines puisque démissionnaire de son employeur précédent et contraint d'accepter une arrivée différée, ou encore remercié pendant sa période d'essai alors qu'il a du déménager pour favoriser son embauche chez AUSY. Les exemples comme ceux là ne manquent pas pour alimenter la justification de l'existence d'un tel article : vous devez plus que jamais connaître vos droits pendant cette période !

En conclusion, nous vous conseillons de tenter de négocier la durée de votre essai en fonction du risque pris et de votre expérience professionnelle. Sachez aussi, que bien que cela ne se présume pas, AUSY renouvelle quasi-systématiquement la période d'essai fort du fait que cette mention fait partie de votre contrat de travail. Demandez alors une justification sérieuse à cette prolongation qui se veut "éventuelle" dans les termes du contrat et même "exceptionnelle" dans les termes de la convention SYNTEC...

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