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La procédure de licenciement, si vous y êtes confronté, est l'étape ultime avant la rupture probable du contrat. Il existe en amont des signaux d'alerte qui mérite d'être consignés dans nos conseils concernant les risques de licenciement. Après ce petit préambule, un avertissement ci-dessous.

Le licenciement, objet de cet article, est la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, à l'initiative de l'employeur, pour une cause autre qu'économique. Cet article ne traite pas non plus du statut spécial accordé à certains salariés en vue d'entourer leur licenciement de garantie particulière, voire de l'interdire totalement pour une période donnée : victimes d'accidents du travail ou de maladies professionnelles, administrateurs des caisses de sécurité sociale, conseillers prud'hommes , représentants du personnel , conseillers du salarié , médecins du travail, femmes enceintes ou en congé de maternité ou d'adoption,  salariés malades, salariés inaptes.

Les autres types de rupture telles que démission, rupture conventionnelle, rupture anticipée de CDD ou contrat de chantier, rupture de période d'essai, demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, prise d'acte de la rupture du contrat, font référence à d'autres dispositions qui font ou feront l'objet d'autres articles sur notre site.

 

La justification du licenciement

 

Un choix primordial qui conditionne toute la procédure

L'employeur qui envisage un licenciement doit être en mesure de justifier la réalité et le sérieux du motif qui l'a conduit à engager la procédure de licenciement.

En effet, si l'employeur décide seul du motif qu'il invoque pour justifier la rupture du contrat de travail, son pouvoir est contrôlé a posteriori en cas de contestation de la part du salarié. Si l'employeur reproche une faute au salarié au cours de l'entretien préalable, et en fait état dans sa lettre de notification, il peut être en difficulté s'il s'avère qu'il n'y a pas faute ; le juge saisi ne substituera pas un autre motif plus adéquat à celui que l'employeur a inscrit dans le courrier adressé au salarié. Le choix du motif est donc primordial car il est le fil conducteur de la procédure ; une fois le motif notifié dans la lettre de licenciement (et éventuellement précisé par la suite, comme le permet désormais l'article L. 1235-2 du code du travail), le cadre de la procédure est figé.

AUSY précise, au sein de son règlement intérieur, la nature et l'échelle des sanctions applicable au sein de l'Entreprise. Parmi elles, trois motifs de licenciement sont cités : cause réelle et sérieuse, faute grave, faute lourde.

La cause réelle et sérieuse

La cause est réelle lorsqu’elle repose sur des faits objectifs matériellement vérifiables et non sur une impression ou un jugement subjectif. C’est la raison pour laquelle une perte de confiance ou l’employeur qui reproche un manque de motivation ne peut constituer un motif de licenciement.

La cause est sérieuse c’est-à-dire qu’elle doit présenter une certaine gravité pour pouvoir justifier le licenciement. Le fonctionnement de l’entreprise doit être affecté ou la relation de travail ne peut être maintenue.

La réalité et le sérieux du motif de licenciement s'apprécient au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l'employeur (notification du licenciement) et non sur la base d'un fait postérieur à l'envoi de la lettre notifiant la rupture du contrat de travail.

La cause réelle et sérieuse ne signifie pas obligatoirement que le salarié ait commis une faute. Par exemple, la loi permet en cas d'absence prolongée du salarié pour cause de maladie, s'il est prouvé une désorganisation de l'Entreprise, de pourvoir à son remplacement définitif. Autre exemple, l'insuffisance professionnelle, si elle est justifiée/tangible, appuyée sur des faits concrets. L'employeur doit cependant avoir tout mis en œuvre pour assurer l'adaptation du salarié à son poste et veiller au maintien de sa capacité à occuper son emploi compte tenu de l'évolution des technologies, des organisations et des emplois par des actions de formations régulières. Ce point est donc à examiner avec attention, surtout dans le cadre d'AUSY où la politique de maintien dans l'emploi est très déficiente...

Les sanctions disciplinaires

L'Entreprise peut, en vertu de son pouvoir disciplinaire, prononcer le licenciement pour faute du salarié. Ceci implique aussi que le faute invoquée présente des caractères de sérieux et de réalité. Si un doute subsiste sur la réalité des faits, il profite au salarié.

L'employeur ne peut pas fonder valablement un licenciement pour faute lorsque les faits reprochés au salarié sont prescrits, c'est à dire 2 mois après que l'employeur a eu connaissance de l'agissement fautif (sauf en cas de poursuites pénales). Après ce délai, l'employeur ne peut plus engager la procédure de licenciement pour faute.

Une même faute ne peut être sanctionnée qu'une fois, sauf récidive ou refus de la première sanction (rétrogradation par exemple).

La faute peut encore motiver le licenciement lorsqu'elle n'a pas fait l'objet d'une sanction à proprement parler mais seulement d'une «mesure d'attente » destinée à permettre le déroulement de la procédure disciplinaire sans préjuger de l'aboutissement de celle-ci. Tel est le cas de la mise à pied conservatoire (voir article du même nom dans le règlement intérieur), à condition toutefois que le caractère « conservatoire » de la mise à pied soit bien établi.

La faute simple ne justifie pas nécessairement la qualification de faute grave. Cependant, elle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Elle peut être reconnue, par exemple, à l'occasion d'une erreur/négligence commise. Sauf dispense, le salarié licencié effectue son préavis. Cette faute ne fait pas partie de l'arsenal de sanctions chez AUSY.

Faute grave

La faute grave, volontaire ou involontaire, rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Les faits doivent lui être directement et personnellement imputables et représenter une violation d’une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline
de l'entreprise. Elle entraîne le départ immédiat du salarié, sans indemnité de préavis ni de licenciement. En revanche, l'indemnité de non-concurrence est due, de même que sa rémunération variable.

Exemples de motifs relatifs à une faute grave : absences injustifiées ou abandon de poste, indiscipline ou insubordination (refus d'effectuer une tâche prévue dans le contrat), vol dans l'entreprise, état d'ivresse pendant les heures de travail.

Faute lourde

La faute est lourde (plus grave que la faute grave) si elle est commise dans l'intention de nuire à l'employeur (violence sur biens ou personnes, concurrence déloyale, dégradations, violences, entraves, séquestrations…). C'est à lui d'apporter la preuve de cette intention de nuire. À défaut, celle-ci ne peut pas être reconnue. Si la faute a causé un préjudice à l'employeur, le salarié peut être condamné à lui verser des dommages-intérêts. Elle entraîne le départ immédiat du salarié, sans indemnité de préavis ni de licenciement.

Contrairement à ce qui existait jusqu’en 2016, le salarié licencié pour faute lourde ne perd plus aucun droit à indemnité compensatrice de congés payés. Celle-ci lui est intégralement dû, y compris pour les congés acquis durant la période de référence en cours, comme pour le salarié licencié pour faute grave. Cette décision du Conseil constitutionnel gomme la distinction pratique entre « faute grave » et « faute lourde ». Désormais, le seul intérêt pour un employeur de qualifier (hors grève) l'existence d'une faute lourde est de pouvoir engager la responsabilité contractuelle du salarié pour lui réclamer réparation du dommage causé à l'entreprise si cette faute présente un caractère de gravité exceptionnel.

Contrôle des motifs par les tribunaux

Les tribunaux judiciaires (conseils de prud'hommes, cours d'appel, Cour de cassation) sont compétents en matière de licenciement. Les juges du fond ont le pouvoir de qualifier les faits invoqués. Ainsi, en cas de contestation, le juge apprécie le caractère réel et sérieux du motif invoqué. Le juge peut requalifier la faute retenue par l'employeur mais seulement dans un sens favorable au salarié. Il ne peut pas aggraver la faute invoquée dans la lettre de licenciement.

La Cour de cassation exerce en principe un contrôle restreint sur l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, limitant son contrôle à la motivation des juges du fond. Elle impose à ces derniers une motivation suffisante et cohérente de leurs décisions. En matière de faute grave et de faute lourde, elle exerce un contrôle strict sur les décisions des juges du fond et vérifie que les éléments de la faute grave ou lourde, tels qu'elle les a définis, ont été caractérisés par les juges.

L'employeur doit justifier d'un fait - précis, et ne pas se contenter de procéder par affirmation - objectif et contrôlable. La preuve du motif du licenciement peut être fournie par tous moyens. Pour assurer sa défense dans le procès qui l'oppose à son employeur, un salarié peut produire en justice les documents de l'entreprise dont il a connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, mais également les informations dont les membres du personnel ont normalement connaissance. En matière prud'homale, la preuve d'un fait peut être rapportée par un courriel qui n'a pas besoin d'être authentifié conformément aux conditions définies par le code civil. C'est au juge et à lui seul d'estimer si oui ou non ce mode de preuve est suffisamment « fiable » ... Enfin, si un doute subsiste, il profite au salarié.

Illustrations : les principaux motifs de licenciement

Les motifs peuvent être d'ordre économique (non traité ici), tenir à l'inadaptation du salarié (insuffisance, défaut d'intégration, inaptitude) ou à des motifs disciplinaires.

Insuffisance professionnelle : le grand classique

L'insuffisance professionnelle consiste en l'incapacité du salarié à exécuter son travail de façon satisfaisante (erreurs, négligences, mauvaises exécution des tâches, volume de travail insuffisant, manque d'autorité, incompétence). Il ne doit pas s'agir d'une défaillance passagère qui serait démentie par le passé professionnel du salarié.

L'employeur doit aussi assurer l'adaptation de ses salariés à leur poste de travail et veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi compte tenu de l'évolution des technologies, des organisations et des emplois. Il doit proposer à ses salariés les actions de formation nécessaires, à savoir une formation adéquate et un temps de formation correct leur laissant un laps de temps suffisant pour s'adapter à un nouveau matériel ou à de nouvelles fonctions.

En plus du caractère « qualitatif » évoqué précédemment, l'insuffisance de résultats correspond le plus souvent à ce qu'on peut appeler une insuffisance « quantitative ». Le motif  vise alors essentiellement les salariés rémunérés sur la base de leur rendement (non atteinte des objectifs pourvus qu'ils soient réalistes).

L'inadaptation professionnelle peut provenir d'une réorganisation de l'entreprise à laquelle le salarié ne peut se plier, mais peut aussi résulter de circonstances qui ne permettent plus au salarié d'exécuter ses fonctions dans les conditions impliquées par son contrat (survenance d'un handicap ou d'une maladie invalidante : licenciement pour maladie, inaptitude non traités dans cet article).

Perte de confiance, incompatibilité d'humeur et mésentente : tirées par les cheveux...

La perte de confiance ne constitue jamais en elle-même une cause de licenciement. Elle peut toutefois reposer sur des éléments objectifs qui peuvent le cas échéant constituer une cause de licenciement. Autrement dit, il ne doit pas y avoir de fumée sans feu...

La jurisprudence admet que si l'incompatibilité d'humeur avec le supérieur hiérarchique entraîne une dégradation du travail de l'ensemble du personnel et porte un grave préjudice à l'entreprise, le licenciement procède d'une cause réelle et sérieuse. De même, la mésentente (opposition, altercation, désaccord) doit reposer sur des éléments objectifs imputables au salarié et avoir une incidence sur le bon fonctionnement de l'entreprise.

Refus d'une modification du contrat ou des conditions de travail

En vertu de son pouvoir de direction, l'employeur peut modifier les conditions de travail d'un salarié. Le refus de se soumettre à ce changement est constitutif d'une faute, voire d'une faute grave. En revanche, si l'employeur entend modifier le contrat de travail, il ne peut imposer cette modification au salarié. Le refus de ce dernier doit conduire l'employeur soit à renoncer à son projet de modification, soit recourir à la procédure de licenciement pour cause personnelle ou économique.

Absence injustifiée ou non autorisée, retard : sauf caractère impératif ou urgence

L'abandon de poste suppose que le salarié quitte soudainement son poste de travail, avant la fin de son service, sans raison apparente ou légitime et sans en informer son employeur. Il implique une désorganisation de l'entreprise, l'employeur n'ayant pas pu pourvoir à l'absence non prévue du salarié. Il est considéré comme une faute grave si cela perturbe de manière importante  l'activité de l'Entreprise, et sinon comme une cause réelle et sérieuse  s'il est sans justification et sans autorisation. Certains motifs d'urgence ne suffisent cependant pas à justifier un licenciement : raison de santé, décès d'un proche, assistance à personne en danger, droit de retrait d'une situation dangereuse, etc...

Une absence est injustifiée lorsque le salarié ne se présente pas à son poste de travail pour des raisons personnelles, sans en avoir informé son employeur. Elle constitue un motif de licenciement si elle a sérieusement désorganisé le fonctionnement de l'entreprise.

Le salarié qui n'informe pas son employeur de son absence pour maladie ou qui ne justifie pas cette absence par un certificat médical, commet une faute susceptible de justifier un licenciement.

Les retards ne peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement que s'ils ont une certaine fréquence et apportent une perturbation à la bonne marche de l'entreprise. Tel n'est pas le cas par exemple de retards répétés d'un salarié mais d'une très faible importance et compensés par l'intéressé au-delà même de leur durée.

Prendre un jour de congé sans autorisation ou suite à un refus de l'employeur peut justifier un licenciement sauf caractère impératif (décès d'un proche impliquant un long déplacement pour l'inhumation par exemple). Le retour tardif de congés sans autorisation suit la même logique.

Concurrence déloyale : pas de pitié

Le salarié est tenu par une obligation de loyauté pendant l'exécution de son contrat de travail. Ainsi ne peut-il pas se livrer à une activité concurrente à celle de son employeur, que cela soit à son profit ou au profit d'un tiers, sous peine d'être licencié pour faute grave (voire pour faute lourde). La faute grave, voire la faute lourde, est retenue par la jurisprudence lorsque les actes de concurrence s'accompagnent de détournement de clientèle. Le fait de débaucher ou de tenter de débaucher des salariés de l'entreprise au profit d'une société concurrente est constitutif d'une faute grave.

Critique, accusation, dénigrement :  malveillance retenue

Si certaines remarques des salariés peuvent être considérées comme légitimes, une attitude critique peut justifier un licenciement. La faute grave est en général caractérisée lorsqu'une intention malveillante est établie (critiques auprès d'un client sur la compétence des dirigeants par exemple). Dénoncer des faits susceptibles de qualification pénale n'est en revanche pas sanctionnable, tout comme le dépôt d'une plainte.

Fautes professionnelles : insuffisance fautive car délibérée

Si l'insuffisance professionnelle peut justifier un licenciement, indépendamment de tout comportement fautif du salarié, l'employeur peut cependant se placer sur le terrain disciplinaire si le salarié commet des fautes professionnelles. Selon la jurisprudence, si les erreurs commises par le salarié ne relèvent pas d'une mauvaise volonté délibérée (comme par exemple une erreur commise sans la signaler après sans être rendu compte) mais de son insuffisance professionnelle, elles ne peuvent constituer une faute.

Harcèlement moral, sexuel

L'un comme l'autre sont des délits passibles non seulement de sanctions par l'employeur mais aussi de sanctions pénales.

Indiscipline, insubordination

Le salarié est tenu d'exécuter les ordres qui lui sont donnés, sous réserve qu'ils ne soient pas contraires aux dispositions légales. Ainsi, l'indiscipline ou l'insubordination peuvent constituer des motifs de licenciement.

Indiscrétion, divulgation des secrets de l'entreprise

Les salariés peuvent être tenus à une obligation de réserve liée aux informations qu'ils détiennent en raison de leurs responsabilités. Ainsi, le non-respect de cette obligation peut justifier un licenciement pour faute.

Infraction aux règles relatives à l'hygiène et à la sécurité

La jurisprudence admet depuis longtemps que le non respect des règles prescrites en matière d'hygiène et de sécurité, notamment par le règlement intérieur de l'entreprise, soit sanctionné par un licenciement pour faute. Il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa sécurité et de sa santé ainsi que de celles des autres personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail. Le non-respect de l'interdiction de fumer dans tous les lieux fermés et couverts qui constituent des lieux de travail, sauf dans les emplacements mis à la disposition des fumeurs, est aussi passible de licenciement pour faute.

Injure, insulte, menace

Les salariés sont tenus à l'égard de leur employeur à une attitude respectueuse. Ainsi, des propos déplacés ou des mises en cause de la direction peuvent justifier un licenciement. Les violences verbales pouvant se manifester en cas de mésentente entre salariés ne suffisent pas toujours à justifier un licenciement. Il faut pour cela qu'elles soient récurrentes ou qu'elles s'accompagnent de menaces sérieuses (propos choquant la pudeur, menaces de mort par exemple). Les propos déplacés ou grossiers à l'égard notamment de clients donnent une mauvaise image de l'entreprise et constituent donc une faute.

Ivresse, intempérance, consommation d'alcool

Un salarié peut être sanctionné, voire licencié, en raison de son état d'ébriété ou de son intempérance (manque de modération dans le fait de boire ou de manger). Le code du travail prévoit qu'il est interdit de laisser entrer ou séjourner sur le lieu de travail des personnes en état d'ivresse.

Violences physiques

Les violences physiques commises au temps et sur le lieu de travail sont généralement constitutives d'une faute grave. Les violences exercées en dehors de l'entreprise échappent en principe au contrôle de l'employeur et ne peuvent donc justifier un licenciement pour faute, sauf s'il existe un lien objectif susceptible d'apporter un trouble à l'Entreprise.

Tenue vestimentaire

L'employeur ne peut imposer à un salarié des contraintes vestimentaires que si elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché (refus de porter des vêtements de protection, tenue inadéquate pour le personnel en contact avec les clients, etc..). La restriction ne doit toutefois pas être discriminatoire. Si la liberté de se vêtir à sa guise au lieu et au temps de travail est protégée par le code du travail, cette liberté n'entre pas dans la catégorie des libertés fondamentales au sens du même code du travail. Une éventuelle sanction est donc possible.

Vol, détournement, usage de faux

Les détournements (d'argent, de marchandises) constituent une faute justifiant la rupture du contrat de travail. Le vol par un salarié dans l'entreprise constitue en principe une cause réelle et sérieuse de licenciement, voire une faute grave. La falsification d'un document (curriculum vitae, rapport d'activité, note de frais) justifie un licenciement pour faute.

Condamnation ou relaxe au pénal

L'employeur peut procéder à un licenciement sur la base de la faute reprochée et engager parallèlement une procédure pénale pour cette même faute. La décision du juge pénal ne sera pas sans influence sur le bien-fondé du licenciement.

Restrictions au pouvoir de licencier

La loi prévoit de nombreux cas où la nullité du licenciement est expressément ou implicitement prévue. Sont nuls en vertu de la loi les licenciements :

  • prononcés en violation d'une liberté fondamentale
  • de la salariée en état de grossesse
  • des accidentés du travail ou des salariés atteints d'une maladie professionnelle pendant la période de suspension de leur contrat de travail
  • du salarié qui agit en justice pour faire respecter l'égalité entre les femmes et les hommes
  • des victimes de discrimination
  • du salarié gréviste
  • du salarié à raison de son état de santé
  • du salarié à raison de son témoignage sur un harcèlement sexuel ou parce qu'il a subi ou refusé de subir un harcèlement sexuel
  • du salarié à raison de son témoignage sur un harcèlement moral ou parce qu'il a subi ou refusé de subir un harcèlement moral
  • du salarié qui agit en justice pour mettre fin à une discrimination
  • du salarié inclus dans une procédure collective de licenciement économique alors que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet en l'absence de plan visant au reclassement des salariés
  • du salarié qui aurait relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions

Cette liste n'est pas limitative puisqu'elle s'enrichit des cas illicites observés par la jurisprudence : violation de la liberté d'expression, violation du droit d'ester en justice, violation du droit d'être à armes égales, violation de la vie privée du salarié, etc...

 

La procédure de licenciement

 

Toute entreprise, même de très petite taille, doit, pour licencier (hors période d'essai), observer obligatoirement la procédure suivante :

  • convocation à l'entretien préalable
  • délai de minimum 5 jours ouvrables
  • entretien préalable
  • délai minimum de 2 jours ouvrables
  • lettre de licenciement motivée recommandée avec AR

L'entretien préalable

Celui-ci est obligatoire, il équivaut à une procédure de conciliation. Il ne peut se substituer à un entretien informel ou une conversation téléphonique.

Si la faute est grave ou lourde, c'est-à-dire de nature à rendre impossible le maintien du salarié dans ses fonctions, même pour un laps de temps limité, l'employeur peut prononcer une mise à pied conservatoire avant d'ouvrir la procédure. Elle est le plus souvent notifiée au salarié dans la lettre de convocation à l'entretien. En effet, la procédure de licenciement doit être engagée immédiatement après le prononcé de la mise à pied sinon le licenciement peut être qualifié d'injustifié du fait que le salarié a été sanctionné deux fois pour les mêmes faits. Lorsque la procédure débouche sur un licenciement pour faute grave ou lourde, la mise à pied conservatoire qui a été prononcée en début de procédure, pour permettre le déroulement de celle-ci, n'a pas à être rémunérée.

L'employeur peut aussi rétrograder un salarié de façon conservatoire en attendant une décision pénale définitive en raison de la gravité des faits reprochés au salarié (exemple : harcèlement sexuel), avant de licencier ce salarié pour les mêmes faits.

Convocation à l'entretien

L'employeur (ou son représentant) qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer l'intéressé pour entretien, par lettre recommandée (la jurisprudence accepte désormais aussi le Chronopost ou encore la remise par voie d'huissier) ou par lettre remise en main propre contre décharge. Si le licenciement est prononcé pour motif disciplinaire, l'employeur dispose d'un délai de 2 mois pour engager la procédure à partir du jour où la faute est connue de celui-ci.

Lorsque le report de l'entretien préalable intervient à la demande du salarié, l'employeur est simplement tenu d'aviser, en temps utile et par tous moyens, le salarié des nouvelles date et heure de cet entretien sans établir de nouvelle convocation. Il n'est pas obligé d'accepter un report en cas d'indisponibilité de la personne assistant le salarié. 

Le refus de prendre connaissance de la convocation n'a pas pour effet de suspendre la procédure ou la paralyser. De même une erreur d'adresse du courrier, si elle n'est pas imputable à l'entreprise, ne bloque pas la procédure.

La convocation doit donc mentionner son objet et qu'un licenciement est envisagé, et ne pas se borner à viser l'éventualité d'une sanction, sans autre précision. Mais la convocation n'est pas tenue de préciser les griefs allégués contre le salarié. la lettre de convocation indique outre l'objet de l'entretien préalable, la date, l'heure et le lieu de cet entretien.  La lettre de convocation à l'entretien préalable doit rappeler la possibilité, pour le salarié, de se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant à l'entreprise.

L'employeur peut déléguer la personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise pour signer la convocation.

Le délai entre la convocation à l'entretien préalable et l'entretien est de 5 jours ouvrables, à compter du lendemain de la remise de la convocation en main propre ou de la présentation par lettre recommandée. Cela doit permettre au salarié de préparer sa défense.
 

L'entretien

L'entretien peut se dérouler en dehors du temps de travail, mais doit être rémunéré comme tel.

Le lieu de l'entretien préalable est en principe celui où s'exécute le travail (chez AUSY plutôt l'agence de rattachement) ou celui du siège social, sauf si les circonstances justifient la fixation de l'entretien dans un autre lieu (le motif doit être légitime).

Les interlocuteurs

  • l'employeur ou son représentant, et son assistant

C'est en principe le chef d'entreprise qui doit être l'interlocuteur du salarié lors de l'entretien préalable. Il est cependant admis qu'il puisse se faire remplacer par la personne qui a qualité dans l'entreprise pour embaucher ou licencier le personnel appartenant à la catégorie du salarié dont le licenciement est envisagé. Toutefois la jurisprudence établit qu'aucune disposition légale n'exigeait que la délégation du pouvoir de licencier soit donnée par écrit. Autrement dit si un représentant de l'employeur agit au nom de l'entreprise  en procédant à l'entretien, cela lui confère le pouvoir de notifier le licenciement. C'est donc par les pratiques qu'on identifie le mieux la population des délégataires du pouvoir évoqué.

L'employeur peut éventuellement se faire assister par un (et un seul) membre de l'entreprise (et seulement de celle-ci), généralement le supérieur hiérarchique de l'intéressé, à condition que cela ne transforme pas l'entretien en chambre d'accusation ou puisse permettre des manoeuvres d'intimidation, mais permette l'information des interlocuteurs et éclaire utilement l'entretien.

  • le salarié et son assistant

L'entretien est une garantie instituée en faveur du salarié et celui-ci peut, par son absence, y renoncer, cette absence n'est pas une faute. L'absence du salarié, non justifiée par un cas de force majeure, permet à l'employeur de poursuivre la procédure en envoyant la lettre recommandée de licenciement. L'absence du salarié à l'entretien ne signifie pour autant pas que le licenciement soit justifié.

En cas d'un salarié malade au moment de l'entretien, deux situations de présentent. Si le salarié est déjà en arrêt maladie au moment de la convocation, il peut être convoqué selon un délai rallongé et aux heures de sortie autorisées. Si l'arrêt de travail a été fourni entretemps ou s'il répond que son état de santé ne lui permet pas de se rendre à l'entretien, celui-ci peut être reporté à une nouvelle date ou bien l'employeur envoie une lettre recommandée constatant l'absence du salarié à l'entretien lui indiquant les motifs pour lesquels son licenciement est envisagé et l'invitant à faire connaître ses observations en lui fixant un délai suffisant pour répondre.

Le salarié a la faculté de se faire assister, facultativement, par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Cette personne ne subit pas de perte de rémunération et est remboursée des frais (déplacement, repas) exposés.

La personne qui assiste le salarié, du fait de son appartenance à l'entreprise, participe en connaissance de cause à un entretien portant sur les motifs du licenciement et « donne un avis sur des faits objectifs » ; en un mot elle peut « présenter la défense » du salarié dont le licenciement est envisagé. Elle intervient également comme témoin pour confirmer, le cas échéant, les déclarations qu'elle a entendues. Elle peut faire apparaître une contradiction entre les motifs qui ont alors été verbalement donnés pour le licenciement et les motifs qui pourraient être indiqués ultérieurement par écrit (dans la lettre du licenciement).

Le contenu de l'entretien

L'entretien préalable est une phase de conciliation, il doit permettre « qu'un vrai dialogue puisse s'instaurer et conduire à une solution du problème qui ne se traduise pas par le licenciement du salarié » dixit un rapporteur à l'assemblée nationale en 1973. Le code du travail prescrit donc à l'employeur au cours de cet entretien, d'une part, d'exposer le ou les motifs qui le conduisent à envisager le licenciement, d'autre part, d'écouter les explications ou observations du salarié.

L'employeur doit tenir compte des explications présentées par le salarié et notamment, s'agissant d'un licenciement disciplinaire, procéder aux vérifications complémentaires que ces explications peuvent commander.

Pas de décision précipitée en fin d'entretien : le fait pour un employeur de faire part à un salarié, à la fin de l'entretien préalable, de sa décision définitive de le licencier rend la procédure irrégulière et cette irrégularité ne saurait être réparée par l'envoi d'une lettre de licenciement à l'issue du délai légal.

Des propos vifs tenus en entretien préalable ne peuvent constituer une cause de licenciement.

Les motifs qui seront énoncés lors de l'entretien devront être repris tout au long de la procédure de licenciement (du moins ceux pour lesquels le salarié n'aura pas été à même de se justifier au cours de l'entretien). Si l'employeur invoque des faits postérieurs à l'entretien préalable, sans avoir convoqué le salarié à un nouvel entretien, des dommages-intérêts doivent être versés.

La loi n'a prévu aucun mode de conservation d'une preuve du contenu de l'entretien. Une circulaire de la Direction du Travail datant de 1991 précise que les parties peuvent rédiger et signer un compte rendu de l'entretien constatant le déroulement de celui-ci, les faits invoqués et les explications des parties. Cela n'est bien sûr qu'une préconisation qui n'est malheureusement jamais appliquée... Les tribunaux ne reconnaissent par ailleurs aucune force probante à un compte-rendu qui n'est pas signé des deux parties.

 

Délai de réflexion : de 2 jours à un mois

Le délai de notification d'une lettre de licenciement est de 2 jours ouvrables minimum. Ce délai court du jour fixé pour l'entretien même si le salarié ne s'y est pas présenté,

Le code du travail fixe un délai minimal mais ne prévoit en revanche aucun délai maximal pour l'envoi de la lettre, sauf en cas de licenciement disciplinaire : aucune sanction ne peut intervenir plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable.

 

Notification du licenciement : lettre signée et motivée

La notification du licenciement est faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, sans que ce soit une obligation mais un mode de preuve fiable. La date de présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du préavis (s'il est dû). Les ordonnances Macron de 2017 ont prévu la création par décret de modèles de lettres de licenciement sans toutefois obligation d'utiliser ceux-ci.

La rupture du contrat de travail se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture, et non à celui auquel le salarié en a été informé.

La lettre de licenciement doit être signée, faute de quoi le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts pour procédure irrégulière. En principe, la signature, qui exprime la décision de licenciement, est réservée à la personne compétente en matière d'embauche et de licenciement, il s'agit le plus souvent soit de l'employeur, soit de la personne qui a dirigé l'entretien préalable. Aucune disposition légale n'exige que la délégation du pouvoir de licencier soit donnée par écrit. Dernière chose, par exemple,  le DRH ou le directeur délégué de la société mère peut recevoir mandat de procéder au licenciement d'un salarié d'une filiale. En dehors de ce cas, le signataire ne peut être en aucun cas une personne étrangère à l'Entreprise.

La convention collective précise que la lettre de résiliation du contrat de travail se référera, s’il y a lieu, aux stipulations du contrat de travail ou de toute autre pièce faisant état de clauses particulières. Elle rappellera la fonction exercée dans l’entreprise par le salarié et la durée du préavis qui lui est applicable.

Les ordonnances Macron de 2017 ont modifié les règles relatives à la motivation de la lettre de licenciement. Auparavant, L'employeur se devait donc d'être extrêmement rigoureux quant à l'énoncé des griefs invoqués à l'encontre du salarié dans la lettre de licenciement. Ces motifs fixaient en effet ce qu'on appelle les limites du litige. Impossible, une fois le licenciement notifié, d'y apporter des modifications. Le juge statuait sur ces motifs et sur rien d'autre.

Les motifs contenus dans la lettre pourront désormais être précisés par l'employeur, soit de sa propre initiative, soit à la demande du salarié, après la notification du licenciement. Ce n'est qu'après ces éventuelles précisions que les limites du litige seront fixées.

Demande de précision par le salarié

  • Le salarié a désormais 15 jours à compter de la notification de son licenciement pour demander à l'employeur de préciser les motifs énoncés dans la lettre. Cette demande doit être faite par lettre recommandée avec avis de réception ou être remise à l'employeur contre récépissé. L'employeur dispose ensuite à son tour de 15 jours à compter de la réception de la demande du salarié pour apporter, le cas échéant, lesdites précisions, là encore par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge.

Précision à l'initiative de l'employeur

  • L'employeur peut également, de sa propre initiative, préciser les motifs de licenciement invoqués à l'encontre du salarié. Il a également 15 jours pour le faire, dans les mêmes formes (lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé).

L'employeur ne doit pas se borner à mentionner, dans la lettre de licenciement, une faute ou un motif sans plus ample indication (ex : "perte de confiance", "problèmes occasionnées", "comportement déloyal", "incompatibilité d'humeur" sans autres précisions). La jurisprudence évoque comme motif précis un grief matériellement vérifiable.

 

Les suites et effets du licenciement : préavis, documents, portabilité

Le droit au préavis et à l'indemnité de licenciement naît à la date où le licenciement est notifié et ce sont les dispositions légales ou conventionnelles en vigueur à cette date qui déterminent les droits du salarié.

la durée du préavis, dite aussi “délai-congé” est de :

  • trois mois pour les cadres,
  • pour les ETAM :
    • deux mois pour les coefficients hiérarchiques conventionnels 400, 450 et 500  quelle que soit l'ancienneté acquise.
    • pour les autres coefficients : un mois en deça de deux d'ancienneté, deux mois au-delà.

Le salarié peut quitter son emploi dès qu’il le souhaite mais n’aura droit, indépendamment de l’indemnité éventuelle de licenciement, qu’à la rémunération correspondant à la durée de la période de préavis effectivement travaillée.

L’employeur peut exiger le départ immédiat du salarié licencié. Dans ce cas, l’indemnité compensatrice de préavis sera payée immédiatement en totalité, à la demande du salarié.

L'employeur est tenu par ailleurs d'accomplir un certain nombre de formalités.

L'employeur doit verser les salaires échus, l'indemnité de licenciement et l'indemnité de congés payés.

L'employeur doit remettre au salarié :

  • un certificat de travail,
  • un reçu pour solde de tout compte
  • une attestation destinée à Pôle emploi pour permettre au salarié de percevoir des allocations de chômage

L'employeur est tenu d'informer le salarié via le certificat de travail du maintien de droit à titre gratuit des garanties frais de santé (appelé aussi portabilité et mis en place depuis le 1er juin 2014) : hors cas de licenciement pour faute lourde, la couverture complémentaire santé de l'entreprise est désormais maintenue à titre gratuit, pendant 12 mois maximum à compter de la rupture du contrat de travail. La portabilité de ces garanties frais de santé est liée à la prise en charge des anciens salariés par le régime d'assurance chômage.

Le principe est rigoureusement le même concernant la couverture complémentaire prévoyance de l'entreprise (garanties contre le risque décès et les risques incapacité de travail et invalidité) qui est maintenue à titre gratuit (hors cas faute lourde), depuis le 1er juin 2015, pendant 12 mois maximum après la date de cessation du contrat.

Le salarié doit le plus tôt possible après le départ de l'entreprise, et en tout cas dans le mois qui suit, s'il n'a pas trouvé de nouvel emploi

  • se faire inscrire à Pôle emploi (et à l'APEC s'il s'agit d'un cadre) ;
  • demander les allocations d'assurance chômage à Pôle emploi.

Le salarié qui est lié par une clause de non-concurrence (clause assortie d'une indemnité compensatrice) demeure lié par elle dès son départ effectif de l'entreprise, sauf renonciation par l'employeur à cette clause au moment du licenciement, et dans les délais fixés contractuellement.

Une fiche pratique sur la procédure de licenciement

 

Les indemnités de licenciement

 

Les indemnités sont de deux types :

  • l'indemnité légale, conventionnelle ou contractuelle de licenciement, à l'exclusion de l'indemnité pouvant être également accordée en cas de licenciement nul, abusif et/ou irrégulier
  • l'indemnité forfaitaire de rupture (dite indemnité forfaitaire de conciliation) créée par la loi relative à la sécurisation de l'emploi du 14 juin 2013 et pouvant être accordée au salarié lors de la conciliation prud'homale en sus des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles qui lui sont éventuellement dues.

L'indemnité légale ou conventionnelle

L'indemnité de licenciement est allouée par l'employeur au salarié licencié pour compenser le préjudice subi par le salarié dont le contrat est rompu par l'employeur, sous réserve que ce salarié n'ait pas commis de faute grave ou lourde.

L'indemnité prévue par le code du travail en faveur de certains salariés licenciés est une indemnité minimale. Elle est versée à défaut de dispositions conventionnelles ou contractuelles plus favorables.

Le bénéfice de l'indemnité légale de licenciement est accordé au salarié comptant 8 mois d'ancienneté ininterrompue à compter des notifications de licenciement (date d'envoi de la lettre de licenciement). En revanche, pour le calcul du montant de l'indemnité, l'ancienneté totale s'apprécie à la date de fin du préavis.

L'indemnité légale de licenciement est intégralement exonérée de cotisations de sécurité sociale, de cotisations alignées, de CSG et CRDS et elle n'est pas imposable.

L'indemnité légale de licenciement se calcule en appliquant trois paramètres :

  • le taux : 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté jusqu'à 10 ans ; 1/3 de mois de salaires pour les années au-delà de 10 ans.
  • l'ancienneté : le nombre d'années d'ancienneté est retenu. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets
  • le salaire de référence :
    • le douzième de la rémunération brute des 12 derniers mois précédant le licenciement. Lorsque la durée de service est inférieure à 12 mois, il est retenu la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ;
    • ou, si cela est plus avantageux pour le salarié, le tiers des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aura été versée au salarié pendant cette période, ne sera prise en compte que dans la limite d'un montant calculé prorata temporis.

L'indemnité légale de licenciement ne peut pas se cumuler avec une indemnité de licenciement découlant de la convention collective, du contrat de travail ou de l'usage ; l'intéressé bénéficie seulement de celle de ces indemnités qui est la plus favorable.

En revanche, elle se cumule avec les indemnités suivantes :

  • indemnité de préavis ou de brusque rupture ;
  • indemnité pour licenciement irrégulier, sans cause réelle et sérieuse ou nul ;
  • indemnité compensatrice de congés payés ;
  • indemnité allouée par le juge en cas de requalification d'un CDD en CDI ;
  • indemnité due en cas de violation de l'engagement contractuel de garantie d'emploi
  • l'indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire accordée au salarié dont le contrat de travail a été dissimulé.

L'indemnité de licenciement est normalement versée en même temps que la dernière paie. Elle est exigible à la fin du préavis, qu'il soit ou non exécuté. En cas de dispense de préavis, l'employeur peut payer cette indemnité au moment où l'intéressé quitte effectivement l'entreprise.

Pour ce qui concerne AUSY et donc la convention collective dite "SYNTEC" dont nous relevons, c'est l'indemnité conventionnelle (article 19 de la CC) qui s'applique en l'adaptant toutefois des dernières évolutions légales issues des ordonnances Macron (l'indemnité conventionnelle ne peut être inférieure à l'indemnité légale). Elle est donc de :

  • pour les ETAM :
    • pour une ancienneté comprise entre 8 mois et 10 ans : 1/4 de mois par année de présence,
    • à partir de 10 ans d’ancienneté :  1/4 de mois par année de présence pour les 10 premières années et 1/3 de mois par année de présence pour les suivantes, sans pouvoir excéder un plafond de 10 mois.
  • pour les cadres :
    • pour une ancienneté comprise entre 8 mois et 2 ans : 1/4 de mois par année de présence,
    • après deux ans d’ancienneté : 1/3 de mois par année de présence, sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois.

Enfin, pour l'anecdote, une chose que peu de monde connaît :  l'indemnité est réduite d’un tiers lorsque le salarié est pourvu par l’employeur, avant la fin de la période de préavis, d’un emploi équivalent et accepté par l’intéressé, en dehors de l’entreprise. Nous n'avons encore jamais vu cela chez AUSY...

L'indemnité forfaitaire de rupture

Le principe est le suivant : lors de la phase de conciliation prud'homale, un accord peut mettre fin au litige portant sur la contestation du licenciement. Cet accord induit le versement d'une indemnité forfaitaire au salarié. En effet, dès lors que le salarié conteste son licenciement devant le conseil de prud'hommes, il est possible de mettre un terme au litige lors de la phase de conciliation prud'homale. Cet accord peut intervenir soit de la propre initiative des parties, soit sur proposition du bureau de conciliation et d'orientation.

Le versement de cette indemnité forfaitaire s'ajoute donc au versement des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles éventuellement dues au salarié licencié, à savoir : indemnités de licenciement, de congés payés, de préavis, rappel de salaire pour heures supplémentaires, contrepartie d'une clause de non-concurrence, etc. Le procès-verbal constatant l'accord (qui a valeur de transaction) vaut renonciation des parties à toutes réclamations et indemnités relatives à la rupture du contrat.

Les montants du barème de l'indemnité forfaitaire de conciliation sont reproduits ci-dessous, sachant que les parties peuvent toujours se mettre d'accord sur un montant d'indemnisation plus élevé :

Inférieure à 1 an

2 mois de salaire

Entre 1 an et moins de 8 ans

3 mois de salaire pour 1 an, auxquels

s'ajoutent 1 mois supplémentaire par année d'ancienneté

Entre 8 ans et moins de 12 ans

10 mois de salaire

Entre 12 ans et moins de 15 ans

12 mois de salaire

Entre 15 ans et moins de 19 ans

14 mois de salaire

Entre 19 ans et moins de 23 ans

16 mois de salaire

Entre 23 ans et moins de 26 ans

18 mois de salaire

Entre 26 ans et moins de 30 ans

20 mois de salaire

30 ans ou plus

24 mois de salaire

 

Point de départ de l'indemnisation chômage

Voir notre article sur la rupture conventionnelle où un paragraphe est dédié à ce sujet.

 

Régime fiscal et social des indemnités de rupture

Voir notre article sur la rupture conventionnelle où un paragraphe est dédié à ce sujet.

 

Derniers petits conseils sur la procédure

 

Dès que vous apprenez votre convocation, faites-vous assister impérativement par un représentant du personnel, CFDT, noblesse oblige... Il vous recevra en amont pour prendre connaissance du contexte ayant abouti à cette procédure. Nous vous conseillons alors la franchise et la transparence, elles seront utiles à votre assistant lors de l'entretien afin de ne pas être déstabilisé par un quelconque oubli ou négligence relatif à votre cas. Préparez minutieusement vos éléments (traces écrites, témoignages) et tracer une chronologie des évènements. S'ils n'interviennent pas lors de l'entretien, ils pourront soutenir une démarche en contestation ultérieure. Votre représentant du personnel vous conseillera sur la pertinence de les produire sur l'instant ou de les réserver pour un recours en fonction de l'écoute de la Direction. D'une manière générale, nous préconisons au salarié d'écouter en premier lieu l'exposé des griefs par l'employeur et d'en noter les points marquants, avant de réagir à l'issue de cette phase. Le représentant qui vous assiste aura rôle pendant celle-ci d'intervenir dans le but de préciser les propos et de demande d'étayer ceux-ci par des preuves tangibles. A l'issue de l'entretien, votre assistant débriefera avec vous et, si la suite des évènements le nécessite, produira un compte-rendu destiné à faire acte de témoignage des échanges observés lors de cet entretien. Celui-ci accompagnera votre dossier en contestation. avant cela, si la Direction accepte de négocier la hauteur des indemnités de licenciement, votre représentant vous conseillera voire défendra votre position. La directive actuelle au sein de l'Entreprise, soucieuse d'améliorer son image auprès des tribunaux, est de veiller autant que possible à évaluer le préjudice avec pertinence... en d'autres termes, la Direction est un peu plus ouverte au dialogue sur le mode "un bon accord vaut mieux qu'un mauvais procès". L'objectif avoué est même "zéro prud'hommes"  dans la feuille de route horizon 2020, une sacrée gageure quand on possède un tel turn-over... Mais un peu facilité par le plafonnement des indemnités prud'homales né des ordonnances du docteur Macron ...

Pour des statistiques sur les licenciements chez AUSY, lisez notre article sur le bilan social.

 

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