Un petit avertissement avant de débuter notre article : celui-ci ne ne traite que de la rupture conventionnelle individuelle.

Préambule

C'est la loi de modernisation du marché du travail en 2008 qui a créé, aux côtés du licenciement et de la démission, une nouvelle voie pour rompre le contrat d'un commun accord, celle de la rupture conventionnelle (RC) homologuée. Ce type de rupture est exclusif de la démission et du licenciement. Elle intervient d'un commun accord entre l'employeur et le salarié. Elle résulte d'une convention signée par l'employeur et le salarié, qui atteste de leur consentement mutuel. Elle est assortie :

• d'une indemnité de rupture au moins égale à l'indemnité légale/conventionnelle de licenciement ;
• d'une procédure destinée à garantir la liberté du consentement des parties.

La rupture conventionnelle permet par ailleurs au salarié de bénéficier des allocations de chômage. Elle est entrée officiellement en vigueur le 20 juillet 2008. La jurisprudence donne à la rupture conventionnelle homologuée le monopole de la rupture amiable du contrat à durée indéterminée. Dès lors qu'on est en présence d'une rupture amiable du contrat de travail imposée par l'employeur en dehors de tout cadre légal de la rupture conventionnelle, la rupture doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Champ d'application

En principe, la rupture conventionnelle du contrat de travail peut être conclue avec tout salarié en contrat à durée indéterminée. Une rupture conventionnelle ne peut pas être conclue avec un salarié en CDD, un apprenti ou encore pendant une période d'essai.

La jurisprudence exclut la possibilité de conclure une rupture amiable en cas d'inaptitude en conséquence d'une maladie (professionnelle ou non).

La rupture conventionnelle individuelle ne s''applique pas non plus aux ruptures de contrat résultant d'accords de GPEC (gestion prévisionnelle des emplois et des compétences), de PSE (plans de sauvegarde de l'emploi) et de RCC (Rupture Conventionnelle Collective). La conséquence du recours dans un contexte inapproprié est la requalification et le refus d'homologation.

L'autorité administrative doit donc vérifier l'existence ou non d'un contournement de procédure justifiant un refus d'homologation :

• lorsque la rupture conventionnelle concerne un nombre important de salariés ;
• et lorsqu'elle a pour effet de priver ces salariés du bénéfice des garanties attachées aux licenciements collectifs.

L'administration considère que « le contournement peut être caractérisé par un recours massif à la rupture conventionnelle dans une entreprise ou un groupe confronté à un contexte économique difficile, susceptible, à court terme, de conduire à la mise en oeuvre d'un PSE ». Sont considérés comme des recours massifs les dépassements des seuils suivants :

• 10 demandes sur une même période de 30 jours ;
• au moins une demande sur une période de 3 mois faisant suite à 10 demandes s'étant échelonnées sur la période de 3 mois immédiatement antérieure ;
• une demande au cours des 3 premiers mois de l'année faisant suite à plus de 18 demandes au cours de l'année civile précédente.

En 2017, AUSY a soumis 85 ruptures conventionnelles à l'administration soit une moyenne de 7 par mois. Chaque mois, ce chiffre est surveillé par la Direction qui n'accède donc pas systématiquement aux requêtes des salariés suivant le contexte.

Le consentement doit être libre. S'il est établi que des pressions ou des menaces ont été exercées pour contraindre le salarié à conclure une rupture conventionnelle, cette dernière sera entachée d'un vice du consentement et donc invalidée.

Procédure

La rupture conventionnelle est subordonnée à un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié et l'employeur peuvent se faire assister. L'absence d'entretien est une cause de nullité de la convention de rupture.

Le Code du travail ne prévoit rien en ce qui concerne le moment et le lieu où doivent se tenir le ou les entretiens. Ainsi, rien ne semble obliger l'employeur à les fixer pendant le temps de travail du salarié ni à rémunérer le temps passé par celui-ci.

Le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. L'employeur peut également se faire assister si le salarié en fait lui-même l'usage. Si le salarié vient seul, l'employeur ne peut pas se faire assister.

En l'absence de précisions légales, il est conseillé de prévoir 3 entretiens (2 au minimum) :

• un premier entretien de cadrage, qui permet d'engager les pourparlers ; lors de ce premier entretien, il s'agira notamment d'échanger sur les motivations de chaque partie à conclure une rupture conventionnelle et sur les conséquences financières de cette rupture (indemnité minimale, régime fiscal et social de celle-ci, bénéfice de l'assurance chômage, etc.) ;
• un entretien de négociations pendant lequel on définit les conditions financières et matérielles de la rupture ;
• un entretien dédié à la signature de la rupture conventionnelle, qui doit notamment porter sur :
  • le montant de l'indemnité, qui doit être au moins égal au montant de l'indemnité légale (ou conventionnelle) de licenciement. Par ailleurs, il est indispensable que l'employeur informe le salarié sur le régime social et fiscal de cette indemnité et qu'il lui confirme le régime applicable par écrit, en annexe de la convention de rupture ;
  • la date de la rupture, qui doit être fixée au plus tôt le lendemain de l'homologation ou le lendemain de l'autorisation de l'inspecteur du travail pour les salariés protégés mais qui peut être plus lointaine ;
  • le montant de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, si elle existe et si l'employeur ne décide pas expressément de libérer le salarié de son obligation de non-concurrence. En effet, cette contrepartie doit être versée dans tous les cas de rupture, même si le contrat ne prévoit son paiement qu'en cas de licenciement.
  • les autres avantages, tels que le véhicule de fonction, le téléphone portable, les stock-options dont l'exercice des options de souscription ou d'achat n'ont pas encore été levés, etc...

Le Code du Travail n'instaure pas de délai entre ce ou ces entretiens et la signature de la convention de rupture. Ceux-ci peuvent donc intervenir le même jour ou à un jour d'écart (à moins qu'un vice du consentement du salarié puisse être établi).

Formulaire de RC et de demande d'homologation

L'homologation de la rupture conventionnelle est subordonnée à l'envoi du formulaire de demande d'homologation. Un formulaire spécifique est également prévu en cas de rupture conventionnelle d'un CDI d'un salarié protégé. La procédure de rupture conventionnelle n'exige aucun autre document que celui résultant de ces imprimés officiels. Aucune autre convention n'a à être rédigée ou signée par les parties.

Depuis le 1er février 2013, le portail https://www.telerc.travail.gouv.fr  permet de saisir en ligne une demande d'homologation de rupture
conventionnelle. Ce service n'est cependant pas ouvert aux ruptures conventionnelles conclues avec des salariés protégés.

Une fois rempli, le formulaire doit être téléchargé puis signé de manière manuscrite par l'employeur et le salarié. A l'issue du délai de rétractation, le formulaire doit être envoyé à la DIRECCTE compétente, dont les coordonnées sont communiquées à la fin de la saisie. Les données restent accessibles pendant 3 jours.

Le formulaire officiel est divisé en 3 parties :

• informations relatives aux parties à la convention de rupture ;
• déroulement des échanges pour convenir de la rupture conventionnelle ;
• convention de rupture.

Rétractation

A compter de la date de signature de la convention de rupture conventionnelle par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de 15 jours calendaires (tous les jours comptent) pour exercer son droit de rétractation. Le délai de 15 jours calendaires démarre le lendemain de la date de signature et se termine au quinzième jour à 24 heures.

Le droit de rétractation est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie. C'est la date d'envoi du courrier de rétractation pour déterminer si une rétractation est intervenue dans le délai ou hors délai. Si une des deux parties se rétracte, le processus de rupture conventionnelle est rompu. Juridiquement, la relation de travail se poursuit comme avant.

Homologation de la rupture conventionnelle

Si aucune des deux parties ne s'est rétractée, la partie la plus diligente adresse, à l'issue du délai de rétractation, une demande d'homologation à l'autorité administrative (DIRECCTE) en y joignant un exemplaire de la convention de rupture. A réception par la DIRECCTE compétente, la demande sera datée et un accusé de réception sera adressé aux deux parties.

L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables pour s'assurer du respect des conditions légales et de la liberté de consentement des parties. Ce délai commence à courir le lendemain du jour ouvrable de réception de la demande d'homologation par la DIRECCTE et expire au dernier jour ouvrable d'instruction, à 24 heures. Au-delà, l'homologation est réputée acquise. La décision d'homologation peut donc être soit explicite, soit implicite. La validité de la convention est subordonnée à son homologation. Le contrat peut être rompu au plus tôt le lendemain du jour de la notification de l'acceptation de la demande d'homologation ou, en cas de silence de la DIRECCTE après que le délai d'instruction s'est écoulé après réception de la demande par la DIRECCTE.

Le code du travail n'impose pas à la DIRECCTE de procéder à une enquête contradictoire avant de prendre une décision d'homologation ou de refus d'homologation. Mais rien ne lui interdit non plus de le faire. Si l'administration a, dans certains cas, un doute sur le consentement éclairé du salarié, il est tout à fait envisageable qu'elle prenne contact avec le salarié ou avec ses collègues, et éventuellement par téléphone, puisqu'elle dispose de toutes les coordonnées du salarié.

Si aucun « préavis » n'est prévu dans le cadre de la rupture conventionnelle, terme réservé au licenciement et à la démission, un préavis peut néanmoins être prévu. Les parties sont donc libres de prévoir une date de rupture de contrat de travail qui convienne à chacune mais, dans ce cas, elles devront nécessairement prendre en compte le délai laissé à la DIRECCTE pour statuer sur la demande qui lui est présentée.

Contentieux

Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation par la DIRECCTE relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. La partie qui conteste la décision de la DIRECCTE dispose d'un délai de 12 mois pour agir à compter de la date d'homologation de la convention.

Lorsque les juges du fond considèrent qu'une rupture conventionnelle est nulle, ils font produire à la rupture les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Indemnisation du salarié

L'indemnité spécifique de rupture ne peut pas être inférieure à l'indemnité légale de licenciement. L'ancienneté du salarié s'appréciera à la date envisagée de la rupture du contrat. La base de calcul est identique à celle utilisée pour l'indemnité de licenciement. A ce titre, c'est, au plus favorable pour le salarié, la moyenne des 3 ou des 12 derniers salaires bruts mensuels. Dans le cas de 3 mois, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

Indemnité légale ou indemnité conventionnelle de licenciement ? Le code du travail ne fait référence qu'à l'indemnité légale. Le débat est aujourd'hui tranché par les textes : ils imposent clairement le versement de l'indemnité conventionnelle de licenciement, si elle est plus favorable que l'indemnité légale.

Le contenu de la convention de rupture est libre. La convention peut donc prévoir le versement de toute indemnité sur laquelle les parties se seraient mises d'accord.

Représentants du personnel

S'agissant des « salariés protégés » (représentants du personnel élus, délégués syndicaux, conseillers prud'homaux, membres de la délégation du personnel du CSE, représentants de proximité, salariés candidats aux élections professionnelles (la protection s'appliquant pendant 6 mois) ; etc.), la rupture conventionnelle est possible mais sa validité est subordonnée à l'autorisation de l'inspecteur du travail. La protection existant à la date de convocation au premier entretien préparatoire est prise en compte.

La deuxième étape consiste à consulter le CSE quand cela est nécessaire (membres élus, représentant syndical, membres de la délégation du personnel du CSE, représentants de proximité, etc.). Cette consultation a lieu après que les deux parties sont parvenues à un accord et donc forcément après au moins un entretien. Cependant, cette consultation se tient obligatoirement avant la signature de la convention. L'employeur doit indiquer dans la convention de rupture le mandat du salarié, la date de cette consultation et l'avis rendu par le comité.

C'est après la consultation que la convention signée par les parties est envoyée pour demande d'autorisation à l'inspecteur du travail. L'employeur ne peut envoyer sa demande d'autorisation qu'après l'expiration du délai de réflexion de 15 jours calendaires décomptés à partir de la date de signature de la convention.

L'inspecteur du travail doit procéder à une enquête contradictoire. Cette enquête n'est plus obligatoirement orale. L'inspecteur met à même le salarié de présenter ses observations écrites. Si ce dernier le demande ou si l'inspecteur l'estime nécessaire, le salarié peut être reçu en entretien, assisté le cas échéant d'un représentant de son syndicat.

L'inspecteur du travail prend sa décision dans un délai de 2 mois (et non plus 15 jours pour ce qui est d'un salarié non protégé) à compter de la réception de la demande d'autorisation de la rupture conventionnelle. Au-delà de ce délai, le silence de l'inspecteur du travail vaut décision de rejet.

Suites de la rupture

L'employeur doit remettre au salarié, au moment de son départ de l'entreprise :

• un certificat de travail ;
• une copie de l'attestation Pôle emploi (ex-attestation Assedic) ;
• un reçu pour solde de tout compte.

Tant que la rupture conventionnelle n'est pas homologuée, l'employeur ne peut remettre au salarié les documents de fin de contrat.

Les salariés dont la rupture du contrat de travail résulte d'une rupture conventionnelle homologuée bénéficient du versement des allocations d'assurance chômage dans des conditions de droit commun.

Le salarié bénéficie de plus :

• de la portabilité du droit individuel à la formation (Dif) remplacé par le CPF depuis le 01/01/2015.
• du maintien à titre gratuit de la couverture santé et prévoyance (12 mois maximum) pour les salariés pris en charge par le régime du chômage
• de la réduction de trois mois à un mois du préavis en cas de résiliation de bail locatif

Enfin un dernier point important : La convention de rupture conventionnelle ne doit pas faire office de transaction. La jurisprudence actuelle interdit toute convention qui a pour double objet de rompre le contrat de travail et de transiger. Rien n'interdit cependant de conclure une transaction après une rupture conventionnelle. La transaction doit intervenir postérieurement à l'homologation de la RC et ne pas régler un différend relatif à la rupture du contrat mais à son exécution. La transaction est un contrat écrit, permettant de terminer une contestation née ou de prévenir une contestation à naitre.

Point de départ de l'indemnisation chômage

Précisons que ce propos est aussi valable pour le cas d'une rupture de contrat telle qu'un licenciement.

Le point de départ du versement des allocations est fixé à l'issue de plusieurs reports. Le décompte des reports s'effectue à la fin du contrat de travail, c'est-à-dire, en principe, au terme du préavis.

Les différés d'indemnisation (appelé aussi délai de carence) visent à exclure le cumul d'une somme liée à la rupture du contrat de travail avec le revenu de remplacement de l'assurance chômage.

Si tout ou partie de ces sommes est versé postérieurement à la fin du contrat de travail, le demandeur d'emploi et l'employeur sont tenus de les déclarer à Pôle emploi. Celui-ci effectuera, si nécessaire, un nouveau calcul de différé.

Que le préavis soit effectué ou non, le point de départ des décomptes de différés d'indemnisation intervient à l'issue du préavis de 3 mois.

Les différés d'indemnisation sont de deux ordres :  le différé d'indemnisation congés payés et le différé d'indemnisation spécifique. Lorsque les deux sont applicables, le second intervient à la suite du premier.

Le différé d'indemnisation de congés payés

Ce différé d'indemnisation vise à reporter le versement des allocations de chômage à l'expiration d'un délai calculé à partir du montant des indemnités compensatrices de congés payés.

Le calcul s'effectue selon la formule suivante : montant des indemnités compensatrices de congés payés versées  / salaire journalier de référence (SJR) . Le SJR est calculé comme le salaire annuel de référence divisé par le nombre de jours travaillés durant la période.

Le nombre de jours obtenu est arrondi au nombre entier inférieur.

Le point de départ du différé d'indemnisation congés payés est fixé au lendemain de la fin du contrat de travail (terme du préavis). Le délai est exprimé en jours calendaires.

Le différé d'indemnisation spécifique

Le différé d'indemnisation spécifique vise à reporter le versement des allocations de chômage à l'expiration d'un délai calculé en tenant compte du montant des indemnités ou sommes inhérentes à la rupture du contrat de travail, à l'exception de celles dont le montant ou les modalités de calcul résultent directement de l'application d'une disposition législative, ou d'une décision d'un juge.

Le différé spécifique se calcule comme suit :
(Totalité des indemnités inhérentes à la rupture du contrat) - (montant correspondant aux indemnités légales et obligatoires  résultant directement d'une disposition législative et des indemnités allouées par le juge) / 94.4

La valeur de 94,4 vaut pour l'année 2019 (en 2018, elle était de 92,6).

Le nombre de jours de différé spécifique correspond au nombre entier obtenu.

Ce différé est limité à 150 jours calendaires. Il est limité à 75 jours pour un licenciement économique.

Les sommes exclues du calcul du différé sont donc notamment :

• l'indemnité légale de licenciement
• l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle pour la fraction correspondant à l'indemnité légale de licenciement ;
• les indemnités de départ volontaire à la retraite, pour la fraction légale
• l'indemnité spéciale de licenciement en cas d'impossibilité de reclassement à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle

Les somme incluses dans le calcul du délai de différé spécifique sont donc notamment :

• l'indemnité de licenciement ou de rupture conventionnelle d'un salarié n'ayant pas 8 mois d'ancienneté
• l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle pour la fraction excédant le montant de l'indemnité légale de licenciement
• l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective, pour la part dépassant les minima légaux
• les sommes prévues dans le cadre d'un plan de sauvegarde pour l'emploi pour la part dépassant les minima légaux
• les indemnités de rupture anticipée d'un contrat à durée déterminée versées à l'amiable pour la fraction supra-légale
• les indemnités de non-concurrence
• les indemnités transactionnelles
• l'indemnité forfaitaire de conciliation, pour la part excédant le montant résultant du barème légal

Cela signifie par exemple que si un salarié obtient 10 000 euros à titre d’indemnités supra légales dans le cadre d’un licenciement ou d’une rupture conventionnelle, il atteint une carence de 105 jours. Insistons bien ici sur le caractère supra-légal : tout ce qui est conventionnel et plus favorable que la loi entre dans le calcul du différé, pour la fraction excédentaire. Ce calcul n'est souvent pas simple à faire puisqu'il faut considérer pour un licenciement les indemnités légales, conventionnelles et tout ce qui est au-delà (de l'ordre donc du transactionnel).

L'indemnisation de l'assurance chômage est effectuée après un délai de 7 jours calendaires qui vient s'ajouter aux différés d'indemnisation exposés ci-avant. Son point de départ est fixé au lendemain des différés d'indemnisation congés payés et spécifique applicables, sous réserve que l'intéressé soit inscrit comme demandeur d'emploi à cette date.

Ci dessous, deux fiches pratiques récapitulatives de l'UNEDIC sur le sujet :

fiche différé congés payés-novembre 2017

fiche différé spécifique - janvier 2019

Régime fiscal et social des indemnités de rupture

Les indemnités suivantes sont exonérées fiscalement en totalité (non imposables) :

• l'indemnité forfaitaire proposée lors de la conciliation, devant le conseil de prud'hommes ;
• les indemnités accordées par une juridiction en cas d'irrégularité de la procédure de licenciement, de nullité de la procédure ou en cas de licenciement abusif ;
• les indemnités versées en cas en cas de licenciement collectif économique ;
• les indemnités de rupture garanties aux salariés par un accord collectif relatif à la rupture conventionnelle collective ;
• les indemnités de licenciement ou de départ volontaire dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) ;

Les indemnités suivantes sont partiellement exonérées :

• Les indemnités de licenciement (versées en dehors du cadre d'un PSE),
• les indemnités de rupture conventionnelle homologuée,
• l'indemnité de mise à la retraite,
  • pour la valeur la plus élevée entre :
    • deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail ou 50 % du montant de l'indemnité si cette valeur est supérieure. Ces deux montants sont retenus dans la limite de six fois le plafond annuel de la Sécurité sociale (Pass) en vigueur à la date du versement des indemnités ;
    • le montant de l'indemnité de licenciement (ou de mise à la retraite) prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Par principe, les sommes versées par l’employeur à l’occasion de la rupture du contrat de travail sont exclues de l’assiette des cotisations de Sécurité sociale (sauf si le salarié est en droit de bénéficier d'une pension de retraite). Toutefois, seule la fraction des indemnités de rupture non imposable peut bénéficier de l’exonération de cotisations sociales dans la limite de 2 fois la valeur du Plafond Annuel de la Sécurité Sociale (PASS : 40 524 € en 2019). Une exception cependant : l'indemnité dont le montant dépasse 10 fois le PASS est soumise dès le 1^er euro aux cotisations de Sécurité sociale.

Les indemnités qui, par nature, constituent un élément de rémunération ne sont pas prises en compte pour apprécier ce seuil, et doivent être intégralement soumises aux cotisations et contributions de Sécurité sociale telles que : indemnité compensatrice de préavis, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité de non-concurrence, prime annuelle versée au salarié.

L'indemnité de rupture est exonérée de CSG et de CRDS dans la limite du montant de l’indemnité de licenciement prévu par la convention collective de branche, l’accord professionnel ou interprofessionnel ou à défaut par la loi. Ainsi, l’indemnité versée dans le cadre d'une transaction, pour éviter un contentieux relatif à un licenciement irrégulier du salarié et qui représente une indemnité de licenciement, est exonérée de cotisations dans les limites applicables à l’indemnité de licenciement.

Pour des statistiques sur les ruptures conventionnelles chez AUSY, lisez notre article sur le bilan social.

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