vendredi 25 juin 2021

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C’est une importante réforme du Code du travail qu’ont opérées les ordonnances Macron. Probablement l’une des plus importantes réformes du droit du travail de ces dernières années. Les ordonnances bouleversent le droit du travail sur au moins quatre volets importants : la négociation collective, la signature d’accords dans les plus petites entreprises, la fusion des institutions représentatives du personnel (IRP) et la rupture du contrat de travail. Sur les trois premiers aspects, les ordonnances Macron s’inscrivent résolument en droite ligne avec la loi sur le dialogue social du 17 août 2015, dite loi Rebsamem, puis la loi travail de 2016 dite loi El Khomri. Il paraît donc essentiel pour nous d'y consacrer une synthèse des conséquences à terme de cette réforme sur le dialogue social et la représentation des salariés. Un petit retour tout d'abord sur le recours aux ordonnances qui, il faut le reconnaître, fut une méthode très avantageuse pour le gouvernement. Ce projet de réforme, potentiellement polémique à souhait comme ont pu l'être les précédents sur ce sujet, ne généra quasiment pas de mouvements sociaux (grèves, manifestations). Il y a sans doute deux raisons à cela : d'une part la démarche préalable de concertations (plutôt des habiles présentations du projet aux syndicats en réalité) qui coupa court à toute sorte de révolte et d'autre part le sentiment que cette réforme ne fait qu'acter ce que les précédents portaient dans leurs gênes. Faut-il pour autant baisser les bras devant cette fatalité ? Non, bien sûr, car cette réforme se fonde avant tout sur un dialogue social accru. Nous verrons que le pari est perdu pour beaucoup d'Entreprises, dont la nôtre, qui n'y voit que les bénéfices qu'elles peuvent en retirer...

 

Concerter un peu, prescrire beaucoup, ratifier aveuglément

 

Du 9 juin au 28 juillet 2017, 48 réunions de concertation au sujet de la réforme à venir du Code du Travail sont organisées entre le gouvernement et les partenaires sociaux. Le 1er août 2017, le parlement adopte la « loi d’habilitation », listant les matières dans lesquelles le gouvernement est autorisé à procéder par voie d’ordonnance.

En résultante des concertations, la dernière réforme du Code du travail s'appuie sur cinq ordonnances présentées dans le cadre d'une conférence de presse tenue par le Premier ministre et la ministre du Travail le 31 août 2017 :

  • l'ordonnance 1 (2017-1385) relative au renforcement de la négociation collective (24 pages) ;
  • l'ordonnance 2 (2017-1386) relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales (87 pages) ;
  • l'ordonnance  3 ( 2017-1387) relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail (33 pages), qui comprend notamment les dispositions relatives aux indemnités prud'homales ainsi qu'à la procédure de licenciement ;
  • l'ordonnance 4 (2017-1388) portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective (3 pages) ;
  • l'ordonnance 5 (2017-1389) relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l'exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention  (13 pages).

Le contenu de ces ordonnances a été officiellement mis en ligne par le ministère du Travail le 31 août 2017. Après leur adoption en Conseil des ministres le 22 septembre, les cinq ordonnances ont été publiées au Journal officiel du samedi 23 septembre 2017. Leurs dispositions entrent alors immédiatement en vigueur, sauf précision contraire. Jusqu’à leur ratification, elles demeurent des actes administratifs dont la légalité peut être contestée devant le juge administratif. Le 27 septembre 2017, le gouvernement présente  le « projet de loi de ratification » au Parlement qui peut y inclure des dispositions modifiant ou complétant les ordonnances. Le Parlement adopte le texte (après l’avoir amendé) le 14 février 2018 : les ordonnances acquièrent une valeur législative. La loi 2018-217, visant à ratifier les ordonnances prises à l'automne 2017 concernant la réforme du code du travail est publié au Journal Officiel en date du 29 mars 2018. Cette loi ratifie en réalité six ordonnances en incluant celle-ci :

  • ordonnance 6 dite "balai" (2017-1718) du 20 décembre 2017 visant à compléter et mettre en cohérence les dispositions prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social.

La loi issue des ordonnances et sa myriade de décrets d’application peuvent se résumer en trois grands axes : décentralisation de la négociation collective vers l’entreprise, simplification des IRP et flexibilisation des ruptures de contrat de travail. Nous allons donc aborder ces trois grands sujets, commençons ici par la négociation collective.

 

Négociation collective : primauté de l'accord d'Entreprise sauf...

 

Dans une époque maintenant révolue, le droit du travail répondait strictement à la hiérarchie des normes : la règle respectée par un échelon supérieur doit être respectée par ceux du dessous. Ainsi, la Loi l'emporte sur l'accord de branche qui l'emporte sur l'accord d'Entreprise qui l'emporte sur le contrat de travail. Afin d'équilibrer positivement le tout, le droit français introduit le principe de faveur : une règle d'un niveau inférieur peut s'écarter de la norme supérieure seulement si elle est plus avantageuse pour le salarié. Ce dispositif est remis en question par la réforme qui institue la primauté de l'accord d'Entreprise à l'exception notable de certains sujets qui relèvent en priorité de la branche.

La branche professionnelle dispose d'un bloc de primauté (dit bloc 1) contenant treize thèmes (Art. L 2253-1) :

  1. Les salaires minima hiérarchiques ;
  2. Les classifications professionnelles ;
  3. La mutualisation des fonds de financement du paritarisme ;
  4. La mutualisation des fonds de la formation professionnelle ;
  5. Les garanties collectives complémentaires (mutuelle, prévoyance) ;
  6. Les mesures relatives à la durée du travail, à la répartition et à l'aménagement des horaires ;
  7. Les mesures relatives aux contrats de travail à durée déterminée et aux contrats de travail temporaire;
  8. Les mesures relatives au contrat à durée indéterminée de chantier ou d'opération;
  9. L'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
  10. Les conditions et les durées de renouvellement de la période d'essai ;
  11. Les modalités de transfert conventionnel des contrats de travail organisé entre deux entreprises lorsque les conditions d'application de l'article L. 1224-1 ne sont pas réunies ;
  12. Les cas de mise à disposition d'un salarié temporaire auprès d'une entreprise utilisatrice;
  13. La rémunération minimale du salarié porté, ainsi que le montant de l'indemnité d'apport d'affaire ;
La CFDT a particulièrement milité pour que ces sujets soient traités au niveau de la branche, et non au niveau de l’entreprise  comme il était envisagé au début des concertations. La CFDT a notamment mis l'accent sur la lutte contre la précarité générée par l’utilisation des contrats courts, des contrats atypiques et des temps partiels  relevant de la « qualité des emplois . De même, les garanties collectives complémentaires en matière de protection sociale, les régimes de prévoyance définis par la branche, ont fait l’objet de discussions difficiles jusqu’au terme de la concertation. Le gouvernement envisageait d’en faire un sujet de la négociation dans l’entreprise, mettant fin du même coup à la mutualisation. La CFDT s’est battue pour préserver ce domaine réservé à la branche.
 
Il est en effet important que la branche soit ainsi renforcée dans son rôle et reste garante d’un socle de droits et de régulation de l’emploi dans le secteur professionnel qu’elle couvre, ce qui évite une concurrence débridée et une tentation de dumping social. C'est là un des grands dangers de cette réforme qui dans l'absolu pourrait aboutir à un code du travail par Entreprise si des garde-fous de ce genre n'était pas présent. Pour combien de temps encore d'ailleurs ? jusqu'à la prochaine réforme ?
 
Sur ces 13 thèmes, la loi donne la primauté à l’accord de branche sur l’accord d’entreprise sauf si l’accord prévoit des "dispositions au moins équivalentes". On voit donc qu'ici là ou hier le principe de faveur évoquait "plus favorable", nous avons aujourd’hui le terme "au moins équivalent". L’accord d’entreprise n'est appliqué que s’il prévoit au moins quelque chose d’équivalent c’est-à-dire d’aussi avantageux voire mieux pour le salarié. Cette notion de au moins équivalent s’apprécie non pas globalement, mais matière par matière (temps, travail/ Rémunération/ égalité professionnelle/ contrat de travail). C'est donc un travail toujours plus délicat pour les négociateurs de vérification des écarts Entreprise/Branche.
 

La branche professionnelle dispose d'un bloc optionnel de primauté (dit bloc 2) contenant quatre thèmes (Art. L 2253-2) :

  1. La prévention des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels;
  2. L'insertion professionnelle et le maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés ;
  3. L'effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leurs parcours syndical ;
  4. Les primes pour travaux dangereux ou insalubres.

Cela signifie que sur ces 4 sujets, la branche peut décider de primer sur les accords d’entreprise (comme pour les 13 thèmes précédents) ou au contraire, laisser à chaque entreprise la possibilité de négocier librement, ouvrant la possibilité d’avoir des garanties inférieures à ce que peut prévoir la branche. La CFDT avait souhaité que toutes les primes liées au condition de travail (nuit, salissure, éloignement, altitude, froid) puissent être verrouillées mais le texte final n’a gardé que cette notion de travaux dangereux ou insalubre dont la nature reste sujette à interprétation. Au 1er janvier 2019, les partenaires sociaux de branche devront impérativement s’être réunis pour confirmer la primauté de la branche sur certains thèmes.

 

Dans les autres thèmes (bloc 3) que ceux évoqués dans les blocs 1 et 2, l'accord d'Entreprise, s'il existe, prime sur l'accord de branche (Art. L2253-3). En l'absence d'accord d'Entreprise, c'est l'accord de branche qui s'applique par son rôle supplétif. Et à défaut, c'est la Loi qui s'applique.

Ce dernier bloc est donc totalement à la main de l'Entreprise et de ses négociateurs qui vont voir leur responsabilité accrue et la pression qu'il en résulte accentuée. Ces autres sujets peuvent être considérés comme propres à l’entreprise et à ses réalités comme notamment :

  • La durée du travail
  • Modalités d’utilisation du compte épargne temps (CET)
  • La Qualité de Vie au Travail
  • La GPEC / formation professionnelle
  • Les différentes primes (hors travaux insalubres ou dangereux) ex: prime d’objectif, de fin d'année, de naissance…
  • Les indemnités de ruptures du contrat (licenciement, mise à la retraite)
  • Congés payés / autres congés (Articulation vie personnelle et familiale, Engagement / militant, Création / reprise d’entreprise,...)
  • Congés maladie, maternité, paternité, parental accident du travail (Jours de carence,durées et montants d’indemnisation,...)
  • La mise en place du télé-travail
  • Le droit à la déconnexion
  • Le dialogue social (calendrier des négociations et des consultations, BDES …),
  • Partage de la valeur ajoutée (Prime d’intéressement, Participation, épargne salariale, Plan d’épargne interentreprises,...)
  • Plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) en cas de grand licenciement économique et accords prévoyant des RCC
  • etc...

Il est toujours cependant possible de négocier aussi sur les thèmes de branche (bloc 1 et ceux du bloc 2 qui seront verrouillés) dans la possibilité de les améliorer par rapport aux dispositions de branche.

 

Négociation collective : généralisation de l'accord majoritaire

 

La réforme généralise le principe majoritaire pour valider un accord d'Entreprise, en plus de la signature de l'employeur ou de son représentant, suivant deux possibilités (art. L2232-12) :

  1.  l'ensemble des signataires représentent une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires, quel que soit le nombre de votants.
  2. à défaut de la première possibilité, l'ensemble des signataires représentent organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des élections mentionnées au premier alinéa, quel que soit le nombre de votants. Cette disposition doit s'accompagner du processus suivant :
  •  Une ou plusieurs de ces organisations ayant recueilli plus de 30 % des suffrages disposent d'un délai d'un mois à compter de la signature de l'accord pour indiquer qu'elles souhaitent une consultation des salariés visant à valider l'accord. Au terme de ce délai, l'employeur peut demander l'organisation de cette consultation, en l'absence d'opposition de l'ensemble de ces organisations.
  •  Si, à l'issue d'un délai de réflexion huit jours à compter de cette demande ou de l'initiative de l'employeur, les éventuelles signatures d'autres organisations syndicales représentatives n'ont pas permis d'atteindre le taux de 50 % mentionné au premier alinéa et si les conditions mentionnées au deuxième alinéa sont toujours remplies (pas de rétractation de signataire), cette consultation doit être organisée dans un délai de deux mois.
  •  La consultation des salariés, qui peut être organisée par voie électronique, se déroule dans le respect des principes généraux du droit électoral et selon les modalités prévues par un protocole spécifique conclu entre l'employeur et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des élections mentionnées au premier alinéa, quel que soit le nombre de votants. Participent à la consultation les salariés des établissements couverts par l'accord.
  •  L'accord est valide s'il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés. Faute d'approbation, l'accord est réputé non écrit.

Les modalités de validation d'un accord sont à présent harmonisées et le droit d'opposition de non-signataires n'existe plus.

Les ordonnances procèdent à un aménagement de la charge de la preuve en cas de contestation d’un accord collectif. Il appartient désormais à celui qui en conteste la légalité de démontrer qu’il n’est pas conforme à la loi. Toute action en nullité de tout ou partie d'un accord collectif doit, pour être recevable être engagée dans un délai de deux mois à compter de la notification de l'accord à l'ensemble des organisations syndicales représentatives, ou de la publication de l'accord dans la base de données nationale pour les autres cas (salariés, autres OS). Il sera toujours possible pour un salarié d’invoquer l’illégalité de l’accord, passé le délai de 2 mois. L’accord ne sera pas annulé, mais inapplicable pour le salarié.

 

Négociation collective : l'accord de performance collective, le pousse au crime parfait !

 

Nous allons voir maintenant l’incidence qu’ont certains accords collectifs d’entreprises sur le contrat de travail des salariés. Au niveau de l’entreprise, les organisations syndicales de salariés et l’employeur sont amenés à négocier et conclurent des accords collectifs. Il existe un principe toujours en vigueur, selon lequel les clauses d’un accord collectif se substituent de plein droit à celles des contrats de travail en cours sauf si elles sont moins favorables. Mais il existait déjà des exceptions ! Certains accords s’imposaient au contrat de travail alors même qu’ils étaient moins favorables. Il s’agissait :

  • des accords de Réduction du temps travail (ARTT)
  • des accords de mobilité interne  et les accords de maintien dans l’emploi (AME)
  • des accords de développement et de préservation de l’emploi (ADPE)

Ces accords étaient soumis à des régimes juridiques différents en cas de refus du salariés, les ordonnances ont fusionnées tous ces accords pour créer un dispositif unique : les accords de performance collective (Art. L2254-2). Ce type d’accord a pour objet de préserver ou développer l’emploi ou répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise. A cette fin, l’accord pourra :

  • aménager la durée du travail, ses modalités d'organisation et de répartition ;
  • aménager la rémunération dans le respect des salaires minima hiérarchiques ;
  • déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise.

Pour être applicable à l’ensemble des salariés de l’entreprise, ces accords doivent être majoritaires, donc être signés par une ou plusieurs organisations syndicales représentant au moins 50% lors des dernières élections du personnel.

Les stipulations de l'accord se substituent de plein droit aux clauses du contrat de travail, même plus favorables. Le salarié est tenu d’accepter les modifications. À défaut, son refus est considéré comme un motif justifiant son licenciement. Le salarié peut refuser la modification de son contrat de travail, il dispose d’un mois pour faire connaître son refus par écrit à l’employeur à compter de la communication par celui-ci de l’existence et du contenu de l’accord. En cas de refus, l’employeur peut le licencier dans un délai de deux mois. Le licenciement n’est pas un licenciement économique, mais repose sur un motif spécifique qui constitue une cause réelle et sérieuse. Pour le reste, la rupture est soumise aux règles de droit commun du licenciement pour motif personnel (entretien préalable, notification, délais, etc.). Le seul pauvre point positif : le compte personnel de formation du salarié est abondé de 100 heures par l'Employeur.

Cette troisième version d'accord sur l'emploi, après les AME et ADPE, suit une dynamique constante : élargir les possibilités, alléger les contraintes pesant sur l'Employeur et le sécuriser... Cet accord leur permet de forcer le contrat de travail pour les besoins de l'Entreprise... une vraie porte ouverte à tous les excès s'il ne devait être négocié à la majorité des syndicats... Une telle hypothèse nécessite une vraie justification : pourquoi la nécessité d'un tel accord ? Et aussi de solides garanties (plan d'investissement, engagements de recrutements, formation, encadrement de la charge de travail, pas de licenciements, ...) et contreparties (accompagnement de la mobilité, prise en compte impact vie privée, maintien des rémunérations, mesures d'accompagnement de salariés licenciés suite à un refus,...). Par son mécanisme, il incite les salariés à accepter les modifications du contrat induites par l’accord négocié. Pour la CFDT, la possibilité de conclure de tels accords doit s’accompagner d’un droit à l’expertise. Or, ce droit jusqu’alors inscrit dans la loi pour les accords préservation et développement de l’emploi et financé par l’employeur à défaut de CE, n’est plus garanti. Bref, à éviter de préférence ! Nous préférons ne pas y penser... sauf si évidemment l'emploi est en jeu et que les compensations sont suffisantes.

 

Négociation collective : les négociations obligatoires dans l'Entreprise

 

Depuis la loi Rebsamen (août 2015), les négociations obligatoires sont regroupées en 3 blocs (art. 2242-1 et 2242-2) :

  • rémunération, notamment les salaires effectifs, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l'entreprise,
  • égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, portant notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et la qualité de vie au travail,
  • gestion des emplois et des parcours professionnels.

Un accord conclu dans l'un des domaines énumérés peut fixer la périodicité de sa renégociation, dans la limite de quatre ans.

En l'absence d'accord relatif à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes à l'issue de la négociation, l'employeur établit un plan d'action annuel destiné à assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Un accord conclu dans l'un des domaines énumérés peut fixer la périodicité de sa renégociation, dans la limite de quatre ans.

L’employeur et les OS représentatives peuvent négocier (à l’initiative de l’employeur ou à la demande d’une OS) le calendrier et lieux de réunion, la périodicité, les thèmes, leur contenu et les modalités de négociation (art.2242-10). Un accord ne peut être conclu que pour une durée de 4 ans maximum.

A défaut d'accord, l'employeur engage :

1° Chaque année, une négociation sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l'entreprise ;

2° Chaque année, une négociation sur l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail ;

3° Tous les trois ans, dans les entreprises d'au moins trois cents salariés, une négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels.

A défaut d'une initiative de l'employeur depuis plus de douze mois, pour chacune des deux négociations annuelles, et depuis plus de trente-six mois, pour la négociation triennale, suivant la précédente négociation, cette négociation s'engage obligatoirement à la demande d'une organisation syndicale représentative.

La demande de négociation formulée par l'organisation syndicale est transmise dans les huit jours par l'employeur aux autres organisations représentatives. Dans les quinze jours qui suivent la demande formulée par une organisation syndicale, l'employeur convoque les parties à la négociation.

Les négociateurs deviennent maîtres de l’agenda social dans l’entreprise. Cette évolution prolonge une action de la CFDT pour rapprocher la négociation collective du terrain. La question de la périodicité de la renégociation se pose en fonction des thèmes et du contenu des accords.
C’est un choix qui appartient aux signataires. Il doit tenir compte de la situation de l’entreprise, discutée lors du premier temps de l’information-consultation sur les orientations et les perspectives de l’entreprise.

 

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